Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief februari 2019
Inhoud
1. Hof: vrijspraak voor oplichting en verduistering in beleggingsfraudezaak
2. Conclusie A-G: omvang wederrechtelijk verkregen voordeel staat niet gelijk aan witgewassen bedrag
3. OM scherpt Aanwijzing toepassing dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden bij journalisten aan
4. Wetsvoorstel tot wijziging en uitbreiding van de Wet Bibob
5. Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State: eigenaren weiland niet verantwoordelijk voor de kosten van de verwijdering van drugsafval
Hof: vrijspraak voor oplichting en verduistering in beleggingsfraudezaak
Relevantie voor de praktijk: Bij oplichting is het van belang dat iemand door een ‘oplichtingsmiddel’ wordt bewogen tot de afgifte van enig goed, tot het ter beschikking stellen van gegevens met geldswaarde in het handelsverkeer, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld. Voldoende aannemelijk moet zijn dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het betreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot zijn/haar handelen.
Samenvatting
De verdachte in deze zaak werd onder feit 1 verdacht van (feitelijk leidinggeven aan) oplichting van 581 individuele beleggers en een aantal beleggers die waren verenigd in een stichting (in totaal voor een bedrag van € 27.425.676,-) dan wel verduistering van € 11.969.762,-. Onder feit 2 werd hij verdacht van (feitelijk leidinggeven aan) witwassen van € 27.425.676,- terwijl daar een gewoonte van was gemaakt. Het hof merkte in het kader van de vraag of oplichting bewezen kon worden verklaard op dat de Hoge Raad reeds eerder overwoog dat het bij oplichting gaat om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen om daar misbruik van te kunnen maken. Iemand moet door een ‘oplichtingsmiddel’ worden bewogen tot de afgifte van enig goed, tot het ter beschikking stellen van gegevens met geldswaarde in het handelsverkeer, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld. Voldoende aannemelijk moet zijn dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het betreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot zijn/haar handelen. Hierbij is bijvoorbeeld van belang of het slachtoffer de onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien. Ook de persoonlijkheid van het slachtoffer speelt een rol. Het is echter niet voldoende dat er enige causale relatie bestaat tussen het oplichtingsmiddel en het gevolg. Uit de verklaringen die zijn afgelegd door slechts een klein deel van de beleggers bleek volgens het hof niet dat zij door oplichtingsmiddelen van de verdachte zijn bewogen tot afgifte van de door hen ingelegde gelden. Ook achtte het hof niet bewezen dat de verdachte geld had verduisterd. Volgens het hof had wel een betrokken bedrijf zich daar schuldig aan gemaakt. Het betrof het bedrijf waar de verdachte als interim was aangesteld om de buitensporige kosten te reduceren. Vanwege de wetenschap van de verdachte achtte het hof witwassen wel bewezen.
Voor het volledige arrest, klik hier.
Conclusie A-G: omvang wederrechtelijk verkregen voordeel staat niet gelijk aan witgewassen bedrag
Relevantie voor de praktijk: De opvatting dat bedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen, is onjuist. Wanneer een rechter de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert op het bewezen verklaarde witwassen, moet de rechter nader motiveren waarom de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van dat misdrijf.
Samenvatting
Het gerechtshof Den Haag had de betrokkene de verplichting opgelegd een bepaald bedrag te betalen als wederrechtelijk verkregen voordeel. De betrokkene stelde tegen die uitspraak cassatie in. In cassatie werd (onder meer) de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de orde gesteld. Zo stelde de betrokkene bijvoorbeeld dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, had geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel tot een bepaald bedrag had verkregen uit het in de strafzaak bewezen verklaarde witwassen. Op 12 februari 2019 verscheen de conclusie van de advocaat-generaal (“A-G”) waarin werd ingegaan op de cassatiemiddelen. De A-G stelde voorop dat de opvatting dat bedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen, onjuist is. Wanneer een rechter de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert op het bewezen verklaarde witwassen, moet de rechter nader motiveren waarom de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van dat misdrijf. Volgens de A-G heeft het hof niet aan die plicht tot motivering voldaan en dient het cassatiemiddel dan ook te slagen.
Voor de volledige conclusie, klik hier.
OM scherpt Aanwijzing toepassing dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden bij journalisten aan
Samenvatting
Op 1 oktober 2018 is de Aanwijzing toepassing dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden bij journalisten in werking getreden. Deze aanwijzing schetst onder meer het juridische kader van de journalistieke bronbescherming. Het uitgangspunt bij de inzet van dwangmiddelen is bronbescherming: het is ongeoorloofd om dwangmiddelen in te zetten teneinde de identiteit van een bron te achterhalen. De aanwijzing heeft betrekking op het toepassen van dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden op journalisten. De gevallen waarin een journalist kan opduiken als ‘bijvangst’ waren wel onderkend, maar voor deze gevallen waren nog geen regels opgenomen. Het gaat dan om gevallen waarin het dwang- of opsporingsmiddel niet is gericht op de journalist, maar op een andere persoon. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een telefoontap op de telefoon van een derde. Als deze persoon telefonisch contact heeft met een journalist, wordt ook dit gesprek getapt. De journalist is dan ‘bijvangst’. Op dit punt wordt de aanwijzing aangescherpt. De journalist moet volgens de nieuwe versie van de aanwijzing op de hoogte worden gesteld van dergelijke situaties voor zover het belang van het onderzoek dat toelaat en het duidelijk is dat het een journalist betreft. Dat was tot nu toe niet verplicht.
Voor de aanwijzing, klik hier.
Wetsvoorstel tot wijziging en uitbreiding van de Wet Bibob
Onder de Wet Bibob kunnen vergunningen, subsidies of overheidsopdrachten worden geweigerd of ingetrokken door bestuursorganen als er een ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen, subsidies of overheidsopdrachten zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen dan wel om zwart geld wit te wassen. Als er geen sprake is van een ernstig gevaar maar van een mindere mate van gevaar, dan kunnen voorwaarden aan vergunningen, subsidies of overheidsopdrachten worden verbonden om dit gevaar te ondervangen. Het Landelijk Bureau Bibob (“LBB”) kan bestuursorganen hierbij adviseren.
De verantwoordelijke ministers hebben in april 2018 een voorstel tot wijziging en uitbreiding van de wet Bibob ter consultatie aangeboden. De wijziging en uitbreiding zien met name op een uitbreiding van het toepassingsbereik en een verruiming van de mogelijkheden die voor een bestuursorgaan openstaan om los van het LBB zelf onderzoek te doen. De ministerraad heeft onlangs ingestemd met het wetsvoorstel en dit voor advies voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State (“Afdeling”). Op 4 maart 2019 is het advies van de Afdeling gepubliceerd. De Afdeling laat zich in zijn advies kritisch uit over enkele voorgenomen wijzigingen en de motivering hiervan. De Afdeling wijst hierbij in algemene zin op de noodzakelijke balans tussen de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en de bescherming van de openbare orde bij het motiveren van wijzigingen. De voorgenomen wijzigingen en het advies van de Afdeling zullen hieronder worden besproken.
Toepassingsbereik
Onder de huidige Wet Bibob is het toepassingsbereik voor wat betreft overheidsopdrachten beperkt tot een aantal specifieke sectoren, namelijk milieu, bouw en ICT. Deze beperking vervalt in het wetsvoorstel. De Wet Bibob gaat daarmee voor wat betreft overheidsopdrachten gelden voor alle sectoren, zoals bijvoorbeeld de zorg- en dienstensector of het personenvervoer. De Afdeling toont op zich begrip voor de gewenste uitbreiding, maar merkt in zijn advies wel op dat niet gemotiveerd is dat de integriteit van de overheid daadwerkelijk in het geding is andere dan de genoemde sectoren. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de memorie van toelichting aangevuld op dit punt.
In het wetsvoorstel wordt ook het begrip vastgoedtransactie uitgebreid in die zin dat de overdracht van erfpacht ook onder het toepassingsbereik van de Wet Bibob komt te vallen. Voor gemeentes waar veel met erfpacht wordt gewerkt, betekent dit dat de toestemming van de gemeente bij de overdracht van erfpacht kan worden geweigerd als sprake is van een ernstig gevaar of slechts onder voorwaarden kan worden toegestaan als sprake is van een minder gevaar.
Onderzoek
Een bestuursorgaan dat moet besluiten op een aanvraag voor bijvoorbeeld een vergunning en wil onderzoeken of sprake is van een ernstig gevaar, kan onder de huidige wet Bibob slechts beperkt zelf onderzoek doen. Indien een uitgebreider onderzoek noodzakelijk wordt geacht, zal het LBB moeten worden ingeschakeld. Het LBB kan namelijk (veel) meer informatiebronnen ontsluiten dan een bestuursorgaan. Het inschakelen van het LBB is op dit moment dan ook standaardpraktijk. Met het wetsvoorstel wordt meer nadruk gelegd op het eigen onderzoek van een bestuursorgaan. Het bestuursorgaan krijgt hiertoe ook toegang tot meer informatiebronnen, maar nog steeds minder dan het LBB. Het LBB krijgt in het wetsvoorstel vervolgens de mogelijkheid om een aanvraag van een bestuursorgaan om nader onderzoek af te wijzen als een bestuursorgaan onvoldoende eigen onderzoek heeft gedaan. Beoogd wordt te voorkomen dat het zware onderzoek door het LBB al te lichtvaardig wordt ingeschakeld, bijvoorbeeld in gevallen waar een bestuursorgaan zelf eenvoudig kan vaststellen of al dan niet sprake is van een ernstig gevaar.
De Afdeling merkt terecht op dat de concentratie van onderzoeken door het LBB zorgt voor waarborging van kwaliteit en uniformiteit. De Afdeling merkt verder op dat de voorgestelde wijziging onvoldoende waarborgt dat dit in de nieuwe situatie bij meer eigen onderzoek ook nog het geval zal zijn. De minister deelt in zijn reactie de zorgen van de Afdeling niet. Hij merkt op dat de uniforme toetsing wordt gewaarborgd door de wet, de jurisprudentie en voorlichting door het LBB. Ook merkt de minister op dat complexe zaken alsnog zullen worden doorverwezen naar het LBB.
De praktijk zal moeten uitwijzen of bestuursorganen daadwerkelijk voldoende toegerust zijn voor het doen van meer eigen onderzoek. Ook wordt de motiveringsplicht voor een bestuursorgaan verzwaard, in die zin dat een advies van het LBB als een deskundigenonderzoek heeft te gelden met een vergewisplicht ex artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht voor een bestuursorgaan. Bij een eigen onderzoek zal het bestuursorgaan zelf aan de lat moeten staan voor de volledigheid en zorgvuldigheid van het onderzoek.
Strafrechtelijke gegevens
Een andere ingrijpende wijziging betreft de wijze waarop strafrechtelijke gegevens worden meegewogen bij de beoordeling van de mate van gevaar. In het wetsvoorstel is neergelegd dat gegevens niet worden meegewogen als een persoon door de strafrechter is vrijgesproken of ontslagen is van rechtsvervolging. Dit is ook in overeenstemming met de bestendige jurisprudentie op dit punt. Echter, gegevens worden wel meegewogen indien een strafbaar feit niet wordt vervolgd of als de vervolging niet wordt voortgezet. Dit is in tegenspraak met de huidige jurisprudentie, waaruit volgt dat ook dan deze gegevens niet mogen worden meegewogen omdat dit raakt aan de onschuldpresumptie.
De Afdeling is terecht kritisch, en merkt op dat de reden waarom van vervolging is afgezien relevant is. Het maakt volgens de Afdeling verschil uit of sprake is van een overschreden termijn, of dat er onvoldoende bewijs is. De minister heeft hierop de toelichting van het wetsvoorstel aangepast, maar de vraag is of dit afdoende is. Een bestuursorgaan en de bestuursrechter zijn bij de uitoefening van bestuursrechtelijke bevoegdheden weliswaar niet gebonden aan een oordeel van de strafrechter, maar naar ons oordeel kan dit wel anders komen te liggen indien de onschuldpresumptie in het geding komt en/of een opvolgende weigering vanwege een ernstig gevaar raakt aan een fundamenteel recht zoals bijvoorbeeld arbeid.
Voor het gehele wetgevingsadvies, klik hier.
Raad van State: eigenaren perceel niet verantwoordelijk voor de kosten van de verwijdering van drugsafval
Relevantie voor de praktijk: Indien een bestuursorgaan de kosten van toepassing van spoedeisende bestuursdwang bij het opruimen van drugsafval dat is gestort op een perceel wenst te verhalen op de eigenaar van dat perceel, is dit slechts mogelijk indien er een overtreding is begaan en de eigenaar ook daadwerkelijk als overtreder kan worden aangemerkt. Niet alleen de keuze voor het overtreden voorschrift luistert hierbij nauw, ook zijn eigenaren slechts overtreder indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten van de aanwezigheid van het drugsafval.
Samenvatting
In een weiland in de gemeente Nuenen werd tot tweemaal toe drugsafval aangetroffen. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nuenen (“het college”) is direct overgegaan tot opruiming van het drugsafval en heeft hiertoe spoedeisende bestuursdwang toegepast. Het drugsafval was namelijk een gevaar voor de volksgezondheid. Het college heeft vervolgens de kosten geprobeerd te verhalen op de eigenaren van het weiland. De eigenaren zouden namelijk – onder meer – in strijd met artikel 1a, eerste lid, van de Woningwet hebben gehandeld. Dit artikel verplicht de eigenaar van een terrein om ervoor te zorgen dat de staat van het terrein geen gevaar voor de gezondheid of veiligheid vormt. In eerste aanleg was de rechtbank Oost-Brabant van oordeel dat sprake was van een overtreding en dat de eigenaren overtreders waren. Echter, de rechtbank oordeelde dat het niet redelijk was om de kosten van het opruimen op de eigenaren te verhalen, omdat deze niets van doen hadden met het gestorte drugsafval. Tegen deze uitspraak zijn zowel het college als de eigenaren in (incidenteel) hoger beroep gegaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”).
Voordat de Afdeling oordeelt over de vraag of de eigenaren overtreders zijn, oordeelt de Afdeling eerst over de vraag of wel sprake is van een overtreding. De Afdeling komt dan tot het oordeel dat geen sprake is van een overtreding van artikel 1a, eerste lid, van de Woningwet. De Afdeling komt tot dit oordeel omdat naar zijn oordeel een weiland niet valt onder de term “terrein” als bedoeld in artikel 1a, eerste lid, van de Woningwet. Deze term is niet gedefinieerd in de Woningwet. De Afdeling zoekt voor de uitleg van dit begrip dan aansluiting bij het bepaalde in artikel 1.1, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012 waar de term “terrein” is omschreven als: bij een bouwwerk behorend onbebouwd perceel, of een gedeelte daarvan, niet zijnde een erf. Omdat op het weiland geen bouwwerk aanwezig is, is geen sprake van een terrein als bedoeld in artikel 1a, eerste lid, van de Woningwet.
Wel is artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (“Wabo”) overtreden. Het storten van drugsafval is namelijk in strijd met het bestemmingsplan. De Afdeling laat zich vervolgens uit de vraag of de eigenaren ook kunnen worden gezien als overtreders. Volgens de Afdeling is dit alleen het geval wanneer de eigenaren zelf het afval hadden gestort of wisten of redelijkerwijs konden weten van de aanwezigheid van het drugsafval. De Afdeling is van oordeel dat het college dit niet heeft aangetoond, en de eigenaren dan ook geen overtreders zijn. Het college kon de kosten hiermee niet verhalen op de eigenaren. Immers, kostenverhaal is alleen mogelijk op een overtreder.
Voor de volledige uitspraak, klik hier.