Nieuwsbrief januari 2018

Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.

Voorgaande nieuwsbrieven

1. Column van Renée Merkus en Samantha Bilgi op bijzonderstrafrecht.nl: ‘Schikken altijd een goede oplossing?’
2. Bijdrage van Kaoutar Azghay en Samantha Bilgi in het tijdschrift Vastgoedrecht: ‘De Afdeling gaat om: het begrip ‘emissiegegevens’ moet ruimer worden uitgelegd’
3. CBb: is zelfincriminatie onder dwang toegelaten?
4. Frank van Ardenne over het verbod van intimidatie op straat (het zogenaamde ‘sisverbod’) en over het afpakken van dure kleding van jeugdigen op NPO Radio 1 en in het AD
5. Omstreden Rotterdamwet verlengd ondanks sterke contra-indicaties
6. Hoge Raad: Educatieve Maatregel Alcohol en Verkeer is niet punitief van aard en dus is er geen strijd met het ne bis in idem-beginsel
7. Conclusie A-G Widdershoven: bestuurlijke waarschuwing
8. Hof van Justitie: arrest over de Europese Dienstenrichtlijn n.a.v. prejudiciële vragen Afdeling
9. Hoge Raad: goederen of voorwerpen zijn alleen door misdrijf verkregen of uit misdrijf afkomstig als het misdrijf voorafgaand aan delictsgedragingen van heling of witwassen plaatsvond
10. ABRvS: conclusie gevraagd over de in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden bij invordering na handhavingsbesluiten
11. Conclusie A-G Knigge: de oplegging van één (of enkele) dag(en) gevangenisstraf in combinatie met een taakstraf is niet in strijd met het taakstrafverbod uit artikel 22b Sr
12. ABRvS: nieuwe uitleg van intern beraad ex de Wob bij betrokkenheid van externe derden
13. Amsterdamse Raad van Discipline: eisen aan interne onderzoeken door advocaten
14. Afdeling advisering: advies over het wetsvoorstel ‘Aanvullingswet bodem Omgevingswet’
15. Openbaar Ministerie: boete geëist van € 80.000,- tegen de gemeente Zoetermeer

Op 23 januari 2018 verscheen op bijzonderstrafrecht.nl een column van kantoorgenoten Renée Merkus en Samantha Bilgi over schikken in het strafrecht. De aanleiding voor het schrijven van deze column was een aantal grote schikkingen inzake corruptieverwijten. In de column wordt een overzicht gegeven van de voor- en nadelen die kleven aan het aanvaarden van een schikkingsaanbod door bedrijven. Zo maakt het aangaan van een schikking een einde aan de onzekerheid en druk die de verdachte kan ervaren ten gevolge van de verdenking van een strafbaar feit omdat lange procedures door het aangaan van een schikking voorkomen worden. Ook wordt de rechterlijke macht ontlast door de getroffen schikkingen. De keerzijde is dat het aangaan van een schikking de indruk kan wekken dat vermogende verdachten de vervolging kunnen ‘afkopen’ en daarmee eenvoudig van hun strafzaak afkomen. Daarnaast ontbreekt de rechterlijke controle bij het aangaan van een schikking en worden zaken grotendeels uit de openbaarheid gehouden.

Relevantie voor de praktijk: de boodschap van de column is dat er aan de zijde van de verdediging voor moet worden gewaakt dat een verdachte te snel het belang om van de zaak af te zijn laat prevaleren boven het belang op een onafhankelijke beoordeling van de strafzaak door een rechter.

Voor de volledige column, klik hier.

Naar inhoud

Kantoorgenoten Kaoutar Azghay & Samantha Bilgi zijn sinds december 2017 vaste medewerkers bij het tijdschrift Vastgoedrecht, rubriek Milieurecht. Dit tijdschrift verschijnt zes keer per jaar en informeert over ontwikkelingen, achtergronden en actualiteiten op het gebied van het vastgoedrecht. In het decembernummer (nr. 6) hebben Kaoutar en Samantha een bijdrage geschreven over de uitspraak van de Afdeling van 16 augustus 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2211) waarin de Afdeling ‘om’ is gegaan. In deze uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat het begrip ‘emissiegegevens’, anders dan voorheen, ruimer moet worden uitgelegd mede gelet op twee arresten van het Hof van Justitie van 23 november 2016 (C-442/14 en C-673/13 P). Dit betekent dat milieu-informatie, waaronder begrepen emissiegegevens, nog vaker moet worden verstrekt dan voorheen in geval van een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob).

Relevantie voor de praktijk: de nieuwe lijn van de Afdeling is met name relevant voor ingediende Wob-verzoeken; niet alleen gegevens die de daadwerkelijke uitstoot betreffen moeten thans onder emissiegegevens worden begrepen, maar, kortweg, ook alles wat bij die uitstoot komt kijken. Hierdoor wordt gewaarborgd dat het publiek in staat blijft om effectieve controle uit te oefenen door inzage in emissiegegevens te vorderen.

De abonnees op het tijdschrift Vastgoedrecht kunnen de bijdrage via deze link raadplegen.

Naar inhoud

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) wees op 10 januari 2018 een voor de toezichtpraktijk belangwekkende uitspraak. In deze uitspraak heeft het CBb zowel geoordeeld over de (extra)territoriale uitoefening van bevoegdheden door toezichthouder DNB in Suriname, als over de vraag of onder toepassing van een last onder dwangsom materiaal kan worden gevorderd dat tot (mogelijke) zelfincriminatie kan leiden. Ten aanzien van de (extra)territoriale uitoefening van bevoegdheden heeft het CBb, anders dan de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2016:109), overwogen dat DNB bevoegd is om onderzoek te doen naar activiteiten die plaatsvinden op de Nederlandse financiële markten, en in het bijzonder naar vermoedelijke overtredingen van de in Nederland geldende Wft. In het kader van deze taken en op basis van de Wft mogen dan inlichtingen worden gevorderd, ook als de vermoedelijke overtreder geen zetel heeft in Nederland. Omdat de vordering verband houdt met een mogelijke overtreding van de Wft in Nederland, en in beginsel geen effect sorteert buiten de Nederlandse rechtsorde, wordt volgens het CBb geen inbreuk gemaakt op de soevereiniteit van een andere staat. Ten aanzien van de informatievordering en de last onder dwangsom die deze vordering versterkte, heeft het CBb overwogen dat deze bevoegdheid niet is ingezet voor een ander doel dan het door DNB uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Dat op basis van deze informatie ook aanleiding zou kunnen bestaan om op een later moment bestraffend op te treden maakt dat niet anders. Aan artikel 6 EVRM komt dan geen nadere betekenis toe, aldus het CBb.

Relevantie voor de praktijk: voor de toezichtpraktijk is deze uitspraak van belang omdat de lijn van het CBb lijkt te zijn dat de vraag of sprake is van een overtreding in Nederland leidend is bij de vraag of het territorialiteitsbeginsel een rol speelt bij het uitoefenen van toezichtbevoegdheden door een Nederlandse toezichthouder in het buitenland. De arm van de toezichthouder kan dan wel eens erg lang zijn. Verder is de uitspraak van belang omdat het CBb meent dat informatieverstrekking kan worden afgedwongen met een bestuurlijke sanctie, ook indien deze informatie mogelijk zelfincriminerende feiten en omstandigheden bevat. Dat geen inbreuk wordt gemaakt op de soevereiniteit van een andere staat lijkt wat kort door de bocht, indien op het grondgebied van die andere staat dit toezicht wordt uitgeoefend. Verder valt de redenering van het CBb ten aanzien van de informatievordering en de last onder dwangsom die deze vordering versterkte, lastig te rijmen met een recente uitspraak van de Grote Kamer van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2017:1819). Ook is de door het CBb gehanteerde redenering moeizaam gelet op de constatering van het CBb dat voorafgaand aan de informatieopvraag redelijkerwijs het vermoeden bij DNB heeft kunnen ontstaan dat sprake was van een of meerdere overtredingen. Alsdan komt ten aanzien van de informatievordering wel degelijk de vraag op (en zeker ten aanzien van wilsafhankelijk materiaal) of deze vordering de toets der kritiek ex artikel 6 EVRM kan doorstaan. Van zelfincriminatie kan immers sprake zijn indien reeds wetenschap bestaat van overtredingen voorafgaand aan de informatievordering. Deze uitspraak zal niet alleen veel pennen in beweging zetten maar ook in de rechtspraktijk veel stof doen opwaaien. Wordt dus vervolgd.

Voor de volledige uitspraak, zie ECLI:NL:CBB:2018:2.

Naar inhoud

De verantwoordelijk wethouder tevens locoburgemeester van Rotterdam heeft op 2 januari 2018 in een nieuwsitem op NPO Radio 1 uitgelegd hoe ervoor gezorgd zal worden dat intimidatie op straat in Rotterdam meer bestraft zal worden. In de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van Rotterdam is het verbod expliciet neergelegd: ‘Het is verboden op of aan de weg of in een voor publiek toegankelijk gebouw individueel of in groepsverband een ander of anderen uit te jouwen of met aanstootgevende taal, gebaren, geluiden of gedragingen lastig te vallen.’ Via een speciale app kunnen meldingen worden gemaakt van intimidatie. Als er met betrekking tot een bepaald gebied veel meldingen binnenkomen, kan er in dergelijk gebied meer gecontroleerd worden. Kantoorgenoot Frank van Ardenne werd gevraagd om een reactie. Volgens hem gaat het om ‘symboolpolitiek’ en valt dit soort uitlatingen onder de vrijheid van meningsuiting. Grondrechten die in de Nederlandse Grondwet zijn verankerd, kunnen slechts worden beperkt door wetten in formele zin, die via de Eerste en Tweede Kamer zijn vastgesteld. Nu een APV geen wet in formele zin is, kunnen in een APV geen beperkingen op een grondrecht worden opgenomen, aldus Frank van Ardenne.

Op 3 januari 2018 verscheen er een artikel in het AD over het plan van de Rotterdamse politie om dure kleding van jeugdigen af te pakken indien zij niet kunnen uitleggen hoe zij deze kleding hebben betaald. Er is veel kritiek geuit op dit plan. Zo wordt opgemerkt dat het niet verboden is om in dure kleding rond te lopen en dat het niet zo eenvoudig is om aan te tonen hoe een dergelijk kledingstuk is betaald. Ook Frank van Ardenne is kritisch over dit plan. Hij vraagt zich af of de strafrechter de voorgenomen werkwijze toelaatbaar zal achten. Het is volgens hem ontoelaatbaar als iemand slechts door het dragen van een dure jas tot verdachte wordt gemaakt en aan een opsporingsonderzoek wordt onderworpen.

Voor een link naar de radio-uitzending van Radio 1, klik hier. Voor het artikel uit het AD, klik hier.

Naar inhoud

De Rotterdamwet, waarmee bewoners met lage inkomens geweerd worden uit arme wijken, is geen succes. Toch handhaaft de gemeente Rotterdam dit beleid door de Rotterdamwet in januari 2018 te verlengen onder het mom van een ‘wet die doet wat hij moet doen’. Dit ondanks recent onderzoek waaruit (wederom) volgt dat deze wet geen aantoonbaar positief effect teweeg brengt. De uitkomsten van dit onderzoek zijn vergelijkbaar met de onderzoeksresultaten van twee jaar geleden. Uit het onderzoek volgt dat het aandeel bewoners onder de armoedegrens in de aangewezen wijken groeit, net als de criminaliteit. De onderzoekers trekken de aanname dat het weren van lage inkomensgroepen leidt tot betere buurten daarom ernstig in twijfel: ‘Op een beperkt aantal onderdelen is in bepaalde wijken een lichte verbetering te zien. Op meer onderdelen een verslechtering’. Deze constatering is gebaseerd op de groep inwoners met een uitkering die kleiner is geworden en het gemiddelde inkomen van inwoners dat licht is gestegen. Maar het gemiddelde inkomen van deze groep ligt nog altijd onder het Rotterdamse gemiddelde. Daarbij valt een groeiend aantal bewoners (in sommige wijken rond de 30%) nog steeds onder de armoedegrens. En in alle Rotterdamwetwijken neemt het aantal inbraken, diefstallen en geweldsincidenten toe. Ook wordt door woningcorporaties een ‘waterbedeffect’ geconstateerd; wie niet terecht kan in een Rotterdamwetwijk zoekt omliggende buurten op. De kans is groot dat die buurten op enig moment ook als Rotterdamwetwijk worden aangewezen. Mede gelet op de tegenvallende effecten in de praktijk, lijkt de Rotterdamwet dus niet de oplossing te zijn voor het structureel aanpakken van hoge werkloosheid, verloedering en criminaliteit in Rotterdamse ‘probleemwijken’.

Relevantie voor de praktijk: van Ardenne & Crince le Roy Advocaten heeft de Rotterdamwet voor een cliënte aangevochten tot en met de Grote Kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Deze zaak werd met een kleine meerderheid afgewezen waarbij vijf Europese rechters een ‘dissenting opinion’ hebben ingenomen. Nu wederom blijkt dat de effecten van de Rotterdamwet voortdurend achterblijven bij de verwachtingen en ook de Afdeling advisering zich eerder zeer kritisch heeft uitgelaten over de uitbreiding van deze wet, is een inhoudelijke heroverweging van de Rotterdamwet zowel vanuit maatschappelijk, als juridisch perspectief op zijn plaats.

Voor het krantenbericht uit de Trouw dat deze problematiek belicht, klik hier.

Naar inhoud

In een arrest van 16 januari 2018 heeft de Hoge Raad de vraag beantwoord of het Openbaar Ministerie (OM) niet-ontvankelijk diende te worden verklaard wegens dubbele vervolging, omdat aan de verdachte wegens hetzelfde feit reeds een Educatieve Maatregel Alcohol en Verkeer (EMA) was opgelegd. Ten laste van de verdachte is in eerste aanleg bewezenverklaard dat hij als bestuurder van een personenauto heeft gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en dat hij, toen een opsporingsambtenaar hem had bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht in het apparaat te blazen en aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar gegeven aanwijzingen. De verdediging voerde aan dat sprake was van dubbele bestraffing, nu aan de verdachte reeds een EMA was opgelegd voor hetzelfde feit. Dit zou in strijd met het ne bis in idem-beginsel zijn. Het gerechtshof Amsterdam oordeelde dat een EMA niet punitief van aard is en dat daarom geen sprake is van dubbele bestraffing en dus dat het OM ontvankelijk was in de vervolging. Onder deze omstandigheden is immers geen sprake van onverenigbaarheid met het ne bis in idem-beginsel. Ook de Afdeling is het oordeel toegedaan dat een EMA geen criminal charge is en dat het ne bis in idem-beginsel hierop ook niet van toepassing is ( ECLI:NL:RVS:2016:2016 , recent bevestigd in ECLI:NL:RVS:2017:3564).

Relevantie voor de praktijk: voor een succesvol beroep op strijd met het ne bis in idem-beginsel is het van belang dat een maatregel die naast de vervolging is opgelegd ook punitief van aard is. Een EMA is dat volgens de Hoge Raad (en de Afdeling) niet.

Voor het volledige arrest, zie: ECLI:NL:HR:2018:23.

Naar inhoud

De langverwachte conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven over de bestuurlijke waarschuwing is op 24 januari 2018 gepubliceerd. De voorzitter van de Afdeling had Widdershoven gevraagd een conclusie te nemen in een zaak over een waarschuwing die de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid had gegeven aan een bedrijf in Hengelo. Het bedrijf zou de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit hebben overtreden. Het bedrijf verzocht om intrekking van die waarschuwing, maar dat weigerde de minister. In zijn conclusie gaat Widdershoven in op de vraag of een waarschuwing een besluit is in de zin van de Awb. In dit verband worden ook de omstandigheden besproken die relevant zijn ter bepaling of al dan geen sprake is van een waarschuwing waartegen rechtsbescherming openstaat. Na een uitgebreide feitelijke en juridische analyse van de soorten en maten waarin bestuurlijke waarschuwingen voorkomen, trekt Widdershoven de volgende conclusie: ‘Een bestuurlijke waarschuwing is een besluit waartegen men bij de bestuursrechter in beroep kan komen, als die waarschuwing is gebaseerd op een wettelijk voorschrift en zij een voorwaarde is om bij een volgende overtreding een sanctie of maatregel te kunnen opleggen. Zij is dan een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ van het sanctieregime. Een waarschuwing die niet op de wet, maar uitsluitend op beleid is gebaseerd is geen besluit en kan in de regel niet worden aangevochten bij de bestuursrechter.’ Een bijzonderheid in deze kwestie is dat de Afdeling voor het eerst eenieder de mogelijkheid had geboden om te reageren op de vragen die aan Widdershoven zijn gesteld. van Ardenne & Crince le Roy Advocaten heeft van deze geboden gelegenheid gebruik gemaakt en als amicus curiae een ‘meedenkreactie’ ingestuurd die hier te raadplegen is.

Relevantie voor de praktijk: de vraag of een waarschuwing een besluit is in de zin van de Awb keert regelmatig terug in de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters. Het antwoord daarop is immers bepalend voor de vraag of bezwaar en beroep openstaan. Met de conclusie van Widdershoven lijkt meer duidelijkheid geschept te zijn in de omstandigheden die relevant zijn bij de beantwoording van die vraag. Hierdoor is de verwachting dat het voor de rechtspraktijk eenvoudiger zal worden om te bepalen of een bestuurlijke waarschuwing al dan geen Awb-besluit oplevert waartegen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat. Nu een conclusie niet bindt, is het nog wel afwachten of de analyse van Widdershoven ook zal worden gevolgd door de Afdeling.

Voor de volledige conclusie, zie: ECLI:NL:RVS:2018:249.

Naar inhoud

Op 13 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:75) heeft de Afdeling prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) over de Europese Dienstenrichtlijn (Dienstenrichtlijn). De casus van de zaak in het kader waarvan de vragen zijn gesteld is als volgt. De gemeenteraad van de gemeente Appingedam had een bestemmingsplan vastgesteld dat betrekking heeft op een plein in Appingedam. Het betreft een winkelgebied voor uitsluitend omvangrijke detailhandel, zoals meubelen, keukens en bouwmaterialen, zo wordt bepaald door de planregels van het bestemmingsplan. Een vastgoedbedrijf, de eigenaar van winkelpanden gelegen in het betreffende gebied, is het er niet mee eens dat in die omgeving geen schoen- en kledingwinkel mag worden gevestigd. Het bedrijf is van mening dat de gemeenteraad in strijd handelt met de Dienstenrichtlijn door daar alleen detailhandel in omvangrijke goederen toe te staan. De Afdeling moest de vraag beantwoorden of de Dienstenrichtlijn op dit geval van toepassing is en stelde hiertoe een aantal vragen aan het Hof. Kortweg wil de Afdeling in de eerste plaats van het Hof weten of detailhandel, die bestaat uit de verkoop van goederen aan consumenten, een dienst is. In de tweede plaats wil de Afdeling weten of de Dienstenrichtlijn van toepassing is op ruimtelijke-ordeningsvoorschriften die ertoe strekken de leefbaarheid van het stadscentrum te behouden en leegstand tegen te gaan. In de derde plaats wil de Afdeling duidelijkheid over de vraag of in deze zaak sprake is van een zogenoemde ‘zuiver interne situatie’, oftewel een situatie die zich volledig binnen één lidstaat afspeelt, en of de Dienstenrichtlijn op zo’n situatie van toepassing is.

Op 30 januari 2018 heeft het Hof de gestelde vragen beantwoord. Het Hof oordeelde dat “de activiteit bestaande uit detailhandel in goederen, voor de toepassing van de Dienstenrichtlijn, een dienst vormt.” De bepalingen van de Dienstenrichtlijn over de vrijheid van vestiging van dienstverrichters zijn naar het oordeel van het Hof ook van toepassing op een situatie waarvan alle relevante aspecten zich binnen één lidstaat afspelen. De Dienstenrichtlijn verzet zich niet tegen voorschriften van een bestemmingsplan “die de activiteit bestaande in niet-volumineuze detailhandel in geografische gebieden buiten het stadscentrum van die gemeente verbieden, mits alle in artikel 15, lid 3, genoemde voorwaarden vervuld zijn.” Deze voorwaarden zijn het discriminatieverbod, de noodzakelijkheid en de evenredigheid. Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om te beoordelen of aan die voorwaarden is voldaan.

Relevantie voor de praktijk: de Afdeling had, in afwachting van de antwoorden op haar prejudiciële vragen, de behandeling van de zaak geschorst. Nu de antwoorden van het Hof bekend zijn, zal de Afdeling de behandeling van de zaak voortzetten en een tweede zitting houden. Daarna zal zij een definitieve uitspraak in deze zaak doen met inachtneming van het arrest van het Hof.

Voor het persbericht van de Afdeling, klik hier.

Voor het volledige arrest van het Hof, zie: C-360/15 en C-31/16.

Naar inhoud

In een arrest van 16 januari 2018 heeft de Hoge Raad de grenzen van ‘door misdrijf verkregen’ als bedoeld in artikel 416 Sr (heling) en ‘uit enig misdrijf afkomstig’ als bedoeld in art. 420bis Sr (witwassen) onder de aandacht gebracht. In 1987 vond een in scène gezette ‘diefstal’ van schilderijen plaats, waarbij de kunsthandelaar zelf betrokken was. De schilderijen zijn daarna afgeleverd bij de verdachte. De ‘diefstal’ van de schilderijen bleef onopgelost en de kunsthandelaar ontving een uitkering van zijn verzekeraar. Jaren later, in 2008, probeerde de verdachte samen met de medeverdachten een vindersloon te verkrijgen van de verzekeringsmaatschappij voor de overgebleven schilderijen. Dit mislukte. Het gerechtshof Den Haag veroordeelde de verdachte voor het medeplegen van witwassen en het medeplegen van een poging opzetheling (ECLI:NL:GHDHA:2015:3111). De verdediging had aangevoerd dat de schilderijen niet uit misdrijf afkomstig zijn, omdat er geen sprake was van een echte diefstal of van verduistering. De schilderijen waren ook niet het product van de verzekeringsfraude, dat was de verzekeringsuitkering. De verzekeringsfraude is pas gepleegd nadat de kunsthandelaar afstand van het bezit van de schilderijen had gedaan. Het gerechtshof oordeelde echter dat de aanwezigheid van de schilderijen bij verdachte van meet af aan in zodanig direct causaal verband stond met de verzekeringsoplichting, dat gezegd kan worden dat de schilderijen van misdrijf afkomstig zijn. Naar het oordeel van het gerechtshof is niet relevant dat de verzekeringsfraude pas is gepleegd na de overdracht van de schilderijen aan de verdachte, noch dat strikt genomen slechts de schade-uitkering het product van de verzekeringsfraude is. De Hoge Raad volgde de redenering van het gerechtshof niet en oordeelde dat goederen of voorwerpen in beginsel slechts kunnen worden aangemerkt als ‘door misdrijf verkregen’ als bedoeld in artikel 416 Sr of ‘uit enig misdrijf afkomstig’ als bedoeld in artikel 420bis, indien deze zijn verkregen door of afkomstig zijn uit een misdrijf gepleegd voorafgaand aan de in artikel 416 Sr of artikel 420bis Sr genoemde delictsgedragingen. De Hoge Raad verwees daarbij naar het hawala-bankieren-arrest (ECLI:NL:HR:2014:3046).

Relevantie voor de praktijk: bij witwas- en helingverwijten dient telkens te worden nagegaan of er wel sprake is van goederen/voorwerpen die afkomstig zijn uit een misdrijf dat voorafgaand aan de witwas- en/of helingshandelingen die zijn tenlastegelegd, is gepleegd.

Voor het volledige arrest, zie: ECLI:NL:HR:2018:33.

Naar inhoud

Op 25 januari 2018 heeft de Afdeling een conclusie gevraagd aan staatsraad advocaat-generaal Wattel over de in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden bij de invordering van verbeurde dwangsommen of bij het kostenverhaal na toepassing van bestuursdwang. De conclusie is gevraagd in een handhavingszaak waarbij aan betrokkene een dwangsom is opgelegd door de toenmalige staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu omdat afvalstoffen zouden zijn overgebracht uit Ierland om deze vervolgens op te slaan op een perceel in Nederland. Kort daarna kondigde de staatssecretaris dat bestuursdwang zou worden toegepast als betrokkene de afvalstoffen niet zelf zou verwijderen. Omdat betrokkene geen gevolg heeft gegeven aan beide handhavingsbesluiten, is de staatssecretaris overgegaan tot het invorderen van €200.000,- aan dwangsommen bij betrokkene. Daarnaast wil de staatssecretaris de opruimkosten van ruim €107.000,- op betrokkene verhalen. Betrokkene is tegen de invordering van beide bedragen in hoger beroep gekomen bij de Afdeling omdat hij het disproportioneel vindt dat ruim €307.000,- betaald moet worden. Betrokkene wijst erop dat hij aan de gemeente ook nog €67.000,- schuldig is vanwege dezelfde opslag van afvalstoffen en dat er ook een strafrechtelijke procedure loopt. Het betalen van die bedragen zou leiden tot een faillissement. Volgens betrokkene had de staatssecretaris rekening moeten houden met deze samenloop van omstandigheden. De voorzitter wil van Wattel weten of en zo ja, met welke bijzondere omstandigheden het bestuursorgaan én de bestuursrechter rekening moeten houden bij de invordering van diverse bedragen. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling kan immers slechts in geval van bijzondere omstandigheden worden afgezien van invordering gelet op de ‘beginselplicht tot invordering’.

Relevantie voor de praktijk: in de rechtspraktijk bestaat de behoefte om (meer) duidelijkheid te scheppen in de mogelijke bijzondere omstandigheden waarop een beroep kan worden gedaan. Met name nu de klassieke herstelsancties (last onder dwangsom en last onder bestuursdwang) na elkaar opgelegd kunnen worden (en de in te vorderen bedragen hoog kunnen oplopen) én samenloop kan optreden met een strafrechtelijk traject, is het van belang om klaarheid te scheppen in de uitzonderingen op de beginselplicht tot invordering.

Voor het persbericht van de Afdeling, klik hier.

Naar inhoud

Op 9 januari 2018 bracht advocaat-generaal Knigge namens het Parket bij de Hoge Raad een conclusie uit over de vraag of het opleggen van één (of enkele) dag(en) gevangenisstraf in combinatie met een taakstraf een strijdige omzeiling is van het in artikel 22b Sr neergelegde taakstrafverbod. De verdachte in deze zaak was door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch veroordeeld tot één dag gevangenisstraf en 210 uren taakstraf. Het OM heeft cassatie ingesteld tegen de opgelegde straf wegens strijd met artikel 22b Sr. Dit artikel bevat een aantal gevallen waarin geen taakstraf mag worden opgelegd. Van het taakstrafverbod mag in die gevallen slechts worden afgeweken als naast de taakstraf een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd. Om te beoordelen of inderdaad sprake is van strijd met artikel 22b Sr is Knigge ingegaan op de tekst van de wet en de totstandkomingsgeschiedenis. Hieruit kan nergens het vereiste worden afgeleid dat de gevangenisstraf waarmee de taakstraf wordt gecombineerd ten minste ‘substantieel’ moet zijn. Volgens artikel 10 lid 2 Sr is de duur van een tijdelijke gevangenisstraf ten minste één dag en ten hoogste achttien jaren. Ook de wettelijke systematiek duidt er volgens Knigge op dat het opleggen van één of enkele dagen gevangenisstraf in combinatie met een taakstraf geen strijd oplevert met artikel 22b Sr.

Relevantie voor de praktijk: indien de Hoge Raad de conclusie van Knigge overneemt, betekent dat dat het toelaatbaar is om één (of enkele) dag(en) gevangenisstraf op te leggen in combinatie met een taakstraf, ook in de gevallen waarin volgens artikel 22b Sr niet alleen een taakstraf mag worden opgelegd. Aan de feitenrechter komt derhalve een grote vrijheid toe bij de strafoplegging. De in de media geuite verwijten dat rechters de wet omzeilen zou daarmee definitief van tafel zijn.

Voor de volledige conclusie, zie: ECLI:NL:PHR:2018:4.

Naar inhoud

De Afdeling heeft in haar uitspraak van 20 december 2017 een nieuwe uitleg gegeven aan intern beraad als bedoeld in artikel 11 lid 1 Wob waarbij externe derden betrokken zijn. In deze zaak had de advocaat van appellante een Wob-verzoek ingediend teneinde inzage te krijgen in documenten (waaronder e-mails, gespreksverslagen, brieven) die gewisseld waren tussen de gemeente Almelo en de advocaat van een concurrent. Het college weigerde een deel van de verzochte informatie te verstrekken met een beroep op artikel 11 lid 1 Wob. Op grond van deze relatieve uitzonderingsgrond wordt geen informatie verstrekt indien het gaat om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad en waarin persoonlijke beleidsopvattingen zijn opgenomen. De rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2016:3757) oordeelde dat de documenten mochten worden geweigerd. Volgens de rechtbank hadden het college en de advocaat het oogmerk om het college in de gelegenheid te stellen zich een oordeel te vormen en een standpunt in te nemen over een bestuurlijke aangelegenheid. Het zijn daarom documenten bestemd voor intern beraad waarin ook persoonlijke beleidsopvattingen voorkwamen, aldus de rechtbank. Appellant heeft in hoger beroep betoogd dat de uitwisseling van informatie tussen het college en de advocaat van de concurrent geen intern beraad betreft. De Afdeling zag zich vervolgens voor de vraag gesteld of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het college de informatie terecht heeft mogen weigeren. Mede onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van artikel 11 lid 1 Wob heeft de Afdeling geoordeeld dat het interne karakter van een stuk wordt bepaald door het oogmerk waarmee dit is opgesteld. Degene die het document heeft opgesteld moet de bedoeling hebben gehad dat dit zou dienen voor hemzelf of voor het gebruik door anderen binnen de overheid. Ook documenten die afkomstig zijn van derden die niet tot de kring van de overheid behoren (externe derden), kunnen worden aangemerkt als documenten die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad indien de documenten met dat oogmerk zijn opgesteld. Het interne karakter van het beraad komt evenwel te vervallen wanneer daaraan het karakter van advisering of gestructureerd overleg moet worden toegekend, aldus de Afdeling. De Afdeling komt dan tot de slotsom dat, anders dan voorheen (ECLI:NL:RVS:2017:1298), aan een beraad het interne karakter ontvalt indien daarbij een externe is betrokken die een eigen belang behartigt dat als zodanig bij het beraad een rol speelt. Dit betekent dat documenten van externe derden die zijn opgesteld met het oog op intern beraad slechts onder intern beraad vallen in het geval dat de externe derde geen ander belang heeft dan het bestuursorgaan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid een opvatting te geven over een bestuurlijke aangelegenheid. In dit geval is de Afdeling tot de conclusie gekomen dat de (advocaat van de) concurrent niet een externe derde is die uitsluitend adviseert in het belang van het bestuursorgaan en die geen ander belang heeft dan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid een opvatting te geven. Om die reden kwalificeren de verzochte stukken niet als intern beraad en mochten deze stukken niet geweigerd worden op grond van artikel 11 lid 1 Wob.

Relevantie voor de praktijk: deze nieuwe lijn van de Afdeling betekent dat informatie naar aanleiding van een Wob-verzoek moet worden verstrekt waarbij een externe derde betrokken is met een eigen belang. Dit kan ook gevoelige/vertrouwelijke informatie betreffen die door advocaten is gewisseld met de bevoegde gezagen.

Voor de volledige uitspraak, zie ECLI:NL:RVS:2017:3497.

Naar inhoud

Op 18 december 2017 deed de Amsterdamse Raad van Discipline (Raad) uitspraak na een klacht van een betrokkene en een dekenklacht over het optreden van advocaten in het interne onderzoek bij een groot spoorwegbedrijf. Het kantoor waar verweerder werkzaam is heeft dit bedrijf bijgestaan als advocaat in verschillende aangelegenheden, onder andere bij een onderzoek door de ACM met betrekking tot een aanbesteding. Naar aanleiding van een intern compliance onderzoek heeft het spoorwegbedrijf het kantoor van verweerder opdracht gegeven een onderzoek te verrichten naar mogelijke onregelmatigheden bij de voorbereiding van de aanbesteding. Het onderzoek heeft geleid tot een rapport van bevindingen, waarvan het bedrijf vervolgens een geanonimiseerde versie op haar website heeft geplaatst. Bovenaan elke pagina stond dat het rapport bestemd was voor publicatie. De ingediende klachten hebben betrekking op meerdere aspecten. Verweerder zou in strijd met artikel 46 van de Advocatenwet hebben gehandeld doordat hij het interne onderzoek in een aantal opzichten onvoldoende zorgvuldig heeft verricht. Hij zou geen reële gelegenheid hebben geboden voor hoor en wederhoor, hij zou ermee akkoord zijn gegaan dat het spoorwegbedrijf het (geanonimiseerde) rapport op haar website heeft geplaatst, zonder te voorkomen dat de status en strekking van het rapport onduidelijk werden weergegeven en hij zou het rapport uit eigen beweging aan het OM hebben verstrekt terwijl het rapport nog slechts een voorlopige status had. Daarnaast zou hij een CEO hebben geadviseerd, terwijl sprake was van een belangenconflict met het bedrijf en na dit gesprek zou hij aan hetzelfde bedrijf verslag hebben gedaan van het gesprek, die daarover weer contact heeft gehad met haar aandeelhouder. Hierdoor zou verweerder zijn geheimhoudingsplicht hebben geschonden. De Raad kwam tot het oordeel dat het niet verboden is om in opdracht van een eigen cliënt feitenonderzoek te verrichten en daarover aan die cliënt te rapporteren. Naar het oordeel van de Raad is voor verweerder voldoende duidelijk geweest dat het rapport geopenbaard zou worden en dat het gebruikt zou worden voor externe verantwoording. Volgens de Raad moeten aan interne onderzoeken waaruit een rapport voortvloeit dat openbaar zal worden strenge eisen worden gesteld. Met betrekking tot de personen die onderwerp van onderzoek zijn moet het beginsel van hoor en wederhoor als leidraad worden aangehouden. De onderzoeker moet er daarnaast al het redelijke aan doen om te voorkomen dat het openbaar gemaakte onderzoeksrapport aanleiding kan geven tot misverstanden. Daarnaast moeten in een te publiceren rapport alle relevante feiten staan, ook als het feiten betreft die de cliënt wel kent maar het publiek niet. In dit geval is volgens de Raad het beginsel van hoor en wederhoor niet toegepast, nu een medewerker niet over het rapport is gehoord. Dat deze persoon slecht bereikbaar was en dat sprake was van tijdsdruk is geen rechtvaardiging. Ook was de Raad van oordeel dat er voor verweerder voldoende aanleiding bestond om openbaarmaking van het rapport tegen te houden. Daarbij achtte de Raad van belang dat het rapport niet voldeed aan de eis van volledigheid. Dit kan verweerder tuchtrechtelijk worden verweten. Dat geldt ook voor de verschaffing van het rapport aan het OM. Gelet hierop achtte de Raad de oplegging van de maatregel van berisping passend en geboden.

Relevantie voor de praktijk: in deze uitspraak heeft de Raad een aantal duidelijke eisen gesteld aan interne onderzoeken door advocaten, met name als het gaat om onderzoeksrapporten die voor publicatie zijn bestemd.

Voor de volledige uitspraak, klik hier.

Naar inhoud

Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (Afdeling Advisering) over het wetsvoorstel ‘Aanvullingswet bodem Omgevingswet’ is op 23 januari 2018 openbaar gemaakt. Op dezelfde dag is het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend. Met het wetsvoorstel wordt geregeld dat de Omgevingswet (verwachte inwerkingtreding in 2021) uitgebreid wordt met het onderwerp bodem. De Afdeling Advisering overweegt dat met de Wet bodembescherming (Wbb) grote stappen zijn gezet om ernstige en spoedeisende bodemverontreinigingen uit het verleden (historische verontreinigingen) aan te pakken. Op het moment dat de Omgevingswet in werking treedt, zullen naar verwachting de meeste van die verontreinigingen zijn aangepakt of beheerst. Een deel van het saneringsinstrumentarium van de Wbb is dan niet meer nodig. Daarom wordt overgestapt naar een integraal, meer gebiedsgericht systeem van beheer van overgebleven bodemverontreinigingen. De bescherming van de bodem tegen nieuwe verontreinigingen zal vooral in de uitvoeringsregelgeving worden geregeld, deels met een zorgplicht. Het wetsvoorstel vult de Omgevingswet aan met onder meer een regeling voor zogenoemde toevalsvondsten. Het gaat daarbij om bevoegdheden voor het college van burgemeester en wethouders gericht op het onmiddellijk wegnemen door de eigenaar van onaanvaardbare risico’s voor de gezondheid door overgebleven historische bodemverontreinigingen. De Afdeling Advisering constateert dat de regeling voor toevalsvondsten alleen geldt bij onaanvaardbare risico’s voor de gezondheid. Op grond van de Wbb kunnen ook gevaren voor het milieu (plant of dier) of voor verspreiding van verontreiniging reden zijn voor onmiddellijke bodemsanering. Met het oog op een gelijkwaardig beschermingsniveau adviseert de Afdeling advisering dan ook om de regeling voor toevalsvondsten ook bij dat soort risico’s beschikbaar te maken. De regeling voor toevalsvondsten is gericht op het wegnemen van verontreiniging door de eigenaar van het verontreinigde terrein. Mogelijk biedt de regeling veroorzakers van historische verontreinigingen een makkelijke uitweg; door zich tijdig te ontdoen van het door hen verontreinigde terrein kunnen zij ontkomen aan het treffen van maatregelen. De voorgestelde regeling doet dus geen recht aan het beginsel dat de vervuiler betaalt. De Afdeling advisering adviseert daarom in de regeling de mogelijkheid op te nemen om de veroorzaker van de verontreiniging aan te spreken.

Relevantie voor de praktijk: indien de ‘Aanvullingswet bodem Omgevingswet’ in de huidige vorm aangenomen wordt, lijkt een scheefgroei in de geboden rechtsbescherming te worden geaccepteerd. Bovendien zou de veroorzaker van historische verontreinigingen tamelijk eenvoudig maatregelen kunnen ontlopen. Dit kan niet de bedoeling zijn; de behandeling door de Tweede Kamer wordt met belangstelling gevolgd.

Naar inhoud

Het OM eiste op 22 januari 2018 voor de rechtbank in Den Haag onder andere een boete van €1.200.000,- tegen een bedrijf. Het bedrijf zou tussen 2004 en 2009 meer ethyleenoxide, een kankerverwekkende stof, hebben uitgestoten dan was vergund. Tegen de gemeente Zoetermeer eiste het OM een boete van €80.000,-, omdat zij volgens het OM wist van de onvergunde uitstoot, maar heeft verzuimd ertegen op te treden en omwonenden van het bedrijf te waarschuwen. Uit het politieonderzoek is gebleken dat installaties niet goed of zelfs helemaal niet werkten, waardoor de dampen in veel gevallen ongezuiverd in de buitenlucht terecht zijn gekomen. In plaats van de lucht te zuiveren voor deze naar buiten ging, zou de lucht via een calamiteitenpijp direct naar buiten zijn geblazen. Volgens het OM had het bedrijf de processen stil moeten leggen toen bleek dat de installaties niet naar behoren werkten. De twee leidinggevenden hebben wel gerapporteerd aan het hoofdkantoor van het bedrijf, maar de productie is niet stilgelegd. Ook aan de gemeente werd gerapporteerd over de uitstootoverschrijdingen, maar de gemeente heeft noch de stillegging van de productie afgedwongen noch de omwonenden op de hoogte gesteld.

Relevantie voor de praktijk: opvallend aan de eis van het OM is dat ook een boete voor de gemeente wordt geëist, waarmee het OM aangeeft van oordeel te zijn dat de gemeente in dit geval geen strafrechtelijke immuniteit geniet. De Hoge Raad heeft de immuniteit van lagere overheden in het Pikmeer II-arrest (ECLI:NL:HR:1998:AA9342) beperkt tot zogenaamde exclusieve bestuurstaken. Volgens het OM is daarvan in dit geval aldus geen sprake en kan de gemeente strafrechtelijk worden vervolgd.

Voor het volledige nieuwsbericht van het OM, klik hier.

Naar inhoud

Voorgaande nieuwsbrieven