Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief juni 2018
Inhoud
1. ABRVS: moment van geven van de cautie door een toezichthouder
2. Gerechtshof ’s Hertogenbosch spreekt verdachte aan feitelijk leidinggeven aan valsheid in geschrift vrij
3. Conclusie A-G Wattel: verenigbaarheid bestuurlijke beboeting bij overtreding Meststoffenwet met het EU-Handvest en het EVRM
4. Rechtbank Midden-Nederland: voor onderzoek op telefoon naar berichten op chatprogramma ‘Telegram’ is onder omstandigheden een beslissing van de R-C vereist
5. Conclusie A-G Widdershoven: meer duidelijkheid over ruimtelijke besluiten en schaarse publieke rechten
6. Voorstel wijziging Wft: automatische toegang tot bankgegevens voor OM en opsporingsautoriteiten
7. Rechtbank Den Haag verbiedt en ontbindt Satudarah Motorcycleclub wegens strijd met de openbare orde
8. Evaluatie Wet OM-afdoening: niet alle verwachtingen zijn uitgekomen
9. Afdeling advisering: advies inzake Wetsvoorstel digitale overheid
ABRVS: moment van geven van de cautie door een toezichthouder
Op 27 juni 2018 heeft de Afdeling zich uitgelaten over de vraag wanneer de cautie door een toezichthouder moet worden gegeven en welk gevolg door de bestuursrechter moet worden verbonden aan het feit dat de cautie ten onrechte niet is gegeven. In deze zaak ging het om een inspectiebezoek aan een kindercentrum, waar verschillende werknemers werden bevraagd door een toezichthouder, een inspecteur van de GGD. De houder van het kindercentrum, appellante, kreeg een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtredingen van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012. Na ongegrondverklaring van haar bezwaar en beroep hiertegen, stelde appellante in hoger beroep dat de boete niet had mogen worden opgelegd, onder meer omdat aan de ondervraagde werknemers niet de cautie was gegeven. Met betrekking tot de vraag wanneer een toezichthouder de cautie moet geven, oordeelde de Afdeling dat “uit artikel 5:10a van de Awb volgt dat de cautieplicht bestaat wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie”. De Afdeling oordeelde vervolgens dat indien de cautie ten onrechte niet wordt gegeven, de verklaring van de betrokkene in beginsel niet mag worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag zijn gelegd. De Afdeling oordeelde daarnaast dat de verklaring die betrokkene onder dwang heeft afgelegd ook niet voor zodanig bewijs kon worden gebruikt. In de onderhavige zaak mochten de verklaringen die waren afgelegd door de werknemers van het kindercentrum wel worden gebruikt, omdat de werknemers de vragen niet namens appellante hadden beantwoord. Er was volgens de Afdeling daarom niet verhoord met het oog op het aan haar opleggen van een bestuurlijke boete.
Relevantie voor de praktijk: Een toezichthouder moet de cautie geven wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie ex artikel 5:10a van de Awb. Indien de cautie ten onrechte achterwege blijft, mag de verklaring van de betrokkene niet worden gebruikt voor het bewijs van de feiten die ten grondslag aan de sanctie liggen. Ook verklaringen afgelegd onder dwang, mogen niet zonder meer voor het bewijs worden gebruikt. Het ontbreken van de cautie hoeft niet tot bewijsuitsluiting te leiden indien de verklaringen zijn afgelegd door (een) ander(en) dan degene aan wie de sanctie wordt opgelegd.
Voor de volledige uitspraak, klik hier.
Gerechtshof ’s Hertogenbosch spreekt verdachte aan feitelijk leidinggeven aan valsheid in geschrift vrij
Op 12 juni 2018 deed het gerechtshof ’s Hertogenbosch uitspraak in een zaak waarin het ging om een verdenking van feitelijk leidinggeven aan valsheid in geschrift. De verdachte zou feitelijk leiding hebben gegeven aan het door zijn vennootschap opzettelijk valselijk opmaken van een deel van de bedrijfsadministratie door daarin drie valse verkoopfacturen op te nemen. Op deze facturen zou volgens het OM de verkoop en/of levering van een auto zijn vermeld, maar die verkoop en/of levering zou vervolgens telkens niet hebben plaatsgevonden of tegen een andere prijs dan op de factuur was vermeld. Het OM dacht dat de verdachte hiermee heeft getracht de verantwoordelijkheid voor de afdracht van verschuldigde belasting van personenauto’s en motorrijwielen (BPM) buiten zichzelf te leggen. Het gerechtshof moest beoordelen of wettig en overtuigend bewezen kon worden dat de facturen vals waren. Na onderzoek stelde het gerechtshof vast dat genoegzaam was gebleken dat de auto’s wel degelijk waren geleverd. Uit een verklaring van de belastingambtenaar die betrokken was bij de BPM-aangifte, is gebleken dat de auto’s feitelijk door de vennootschap waaraan de auto’s geleverd zouden worden ter keuring zijn aangeboden. De conclusie kon volgens het gerechtshof daarom geen andere zijn dan dat de auto’s daadwerkelijk ter beschikking zijn gesteld aan de vennootschap aan wie de auto’s volgens de facturen geleverd zouden worden. Met betrekking tot de vraag of de verkopen niet tegen de op de facturen vermelde prijs hebben plaatsgevonden, was het gerechtshof van oordeel dat niet onomstotelijk kon worden vastgesteld dat de prijzen op de facturen juist waren, maar evenmin dat die prijzen niet overeenstemden met de werkelijkheid en daarmee onjuist waren. Wegens het tekortschieten van het bewijs, werd de verdachte dan ook vrijgesproken.
Relevantie voor de praktijk: Als niet onomstotelijk kan worden vastgesteld dat een bepaald geschrift juist is opgemaakt, is dat niet voldoende om tot een bewezenverklaring van valsheid in geschrift te komen. Er moet worden aangetoond dat het betreffende (deel van een) geschrift niet in overeenstemming is met de werkelijkheid en dat moet blijken uit het dossier.
Voor het volledige arrest, klik hier.
Conclusie A-G Wattel: verenigbaarheid bestuurlijke beboeting bij overtreding Meststoffenwet met het EU-Handvest en het EVRM
Op 22 mei jl. heeft raadsheer advocaat-generaal mr. Wattel een conclusie genomen in drie hoger beroepszaken die bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBb) aanhangig zijn. In deze drie zaken rezen vragen over de verenigbaarheid van de bestuurlijke beboeting bij overtreding van de artikel 7 en 14 Meststoffenwet (Msw) met het Handvest van de grondrechten van de EU (EU-Handvest) en het Europese verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM). Overtredingen van de artikelen 7 en 14 Msw, kunnen worden gehandhaafd door middel van bestuurlijke boetes. Aangezien het hier gaat om punitieve handhaving, moet het handhavingsstelsel voldoen aan strafvorderlijke grondrechten, zoals de onschuldpresumptie, de eis van een fair hearing en het lex certa-beginsel. In zijn conclusie heeft A-G Wattel dit stelsel getoetst aan deze rechten en hij concludeerde dat het opleggen van de boetes in het kader van de Msw op verschillende punten in strijd is met deze beginselen. Zo hanteert de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland geheime marges bij de beoordeling of aan de verantwoordingsplicht ex artikel 14 Msw is voldaan. Dergelijke geheime marges zijn volgens A-G Wattel strijdig met het lex certa-beginsel en de EHRM-rechtspraak, omdat de geheimhouding onvoorzienbaarheid van de in werkelijkheid punitief gehandhaafde norm impliceert en ontoetsbaarheid voor de rechter tot gevolg heeft. In het geval van bekendmaking van de marges, is het volgens A-G Wattel noodzakelijk dat wordt gewaarborgd dat onschuldigen niet worden beboet. In dit kader moet de rechter het bewijs volledig onderzoeken en mag niet worden volstaan met de uitkomst van een berekening, indien tegenbewijs wordt ingebracht. Zijn kritische beschouwing van het huidige boetestelsel heeft A-G Wattel gebracht tot de conclusie dat het huidige boetestelsel, gelet op voornoemde grondrechten en beginselen, niet door de beugel kan.
Relevantie voor de praktijk: Indien het CBb de conclusie van A-G Wattel volgt, kan de overheid aansprakelijk worden gesteld wegens wanbeleid. Hierdoor kunnen veehouders die reeds tegen mestboetes procedeerden aanspraak maken op schadevergoeding. Ook zal het boetebeleid mogelijk worden gewijzigd.
Voor de volledige conclusie, klik hier.
Rechtbank Midden-Nederland: voor onderzoek op telefoon naar berichten op chatprogramma ‘Telegram’ is onder omstandigheden een beslissing van de R-C vereist
Bij de aanhouding van de verdachte in de onderhavige zaak werd een mobiele telefoon in beslag genomen. Op grond van artikel 94 Sv is onderzoek verricht aan de telefoon en zijn onder meer berichten bekeken van het chatprogramma “Whatsapp”. Uit dit onderzoek is gebleken dat de verdachte vaak gebruik maakte van het chatprogramma “Telegram”, en dat hij gebruik maakte van de functie dat de berichten worden vernietigd nadat ze zijn gelezen. De officier van justitie had een vordering ingediend die ertoe strekte dat alle berichten van de chatprogramma’s “Telegram”, “Snapchat”, “Whatsapp”, “Instagram” en “Facebook” die zouden binnenkomen als de telefoon weer werd aangezet zouden kunnen worden onderzocht. De officier van justitie heeft bij de vordering aansluiting gezocht bij artikel 101 Sv, dat is geschreven voor poststukken en aanverwante zaken die zijn toevertrouwd aan een postvervoerbedrijf. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat een machtiging van de rechter-commissaris (R-C) vereist is als de officier van justitie kennis wil nemen van poststukken die in gesloten enveloppen zitten. De vraag die in dit geval voorlag was of het lezen van de berichten op de telefoon konden worden opgevat als het openen van een gesloten poststuk. De R-C was van oordeel dat het feit dat de eerbiediging van het telecommunicatiegeheim nog geen plaats heeft gekregen in de Grondwet, geen beletsel hoeft te zijn om daar wel ruimte voor te bieden. Waar het volgens de R-C om gaat is dat een geadresseerde van een gesloten poststuk daar kennelijk zelf nog geen kennis van heeft genomen en dat de wetgever in zo’n geval de keuze heeft gemaakt dat voor het openen daarvan een rechter toestemming moet hebben gegeven. Omdat de verdachte gebruik maakte van het chatprogramma “Telegram” en ook van een functie waarbij de berichten kort na het lezen worden vernietigd, was volgens de R-C de kans groot dat wanneer de telefoon verbinding zou maken met het netwerk, de berichten die zouden verschijnen in ieder geval in het programma “Telegram” berichten zouden zijn die nog niet gelezen waren. Volgens de R-C was er in dit geval een parallel te trekken tussen gesloten brieven en de nog te laden Telegramberichten. Voor het lezen van de berichten die op de telefoon zouden binnenkomen als deze wordt aangezet, was volgens de R-C dan ook een rechterlijke beslissing vereist.
Relevantie voor de praktijk: In ieder geval in de gevallen waarin op Telegram de functie is geactiveerd waarbij berichten kort na het lezen worden verwijderd, is voor het lezen van de berichten die binnenkomen als de telefoon weer wordt aangezet door de officier van justitie, een beslissing van de R-C vereist.
Voor de volledige uitspraak, klik hier.
Conclusie A-G Widdershoven: meer duidelijkheid over ruimtelijke besluiten en schaarse publieke rechten
Op 6 juni 2018 heeft staatsraad advocaat-generaal Widdershoven een conclusie genomen over de vraag of ruimtelijke plannen en omgevingsvergunningen schaarse publieke rechten verdelen. In de zaak die aan deze conclusie ten grondslag ligt, ging het om het rijksinpassingsplan “Windpark Zeewolde”, dat de bouw van 91 nieuwe windturbines mogelijk maakt en voorziet in de sanering van 221 bestaande windturbines. Het project zou volgens het Regioplan door één initiatiefnemer moeten worden uitgevoerd. Meerdere appellanten die (onder meer zakelijke) rechten hebben op de grond waar het plan zou worden uitgevoerd, beweerden dat het project niet transparant tot stand is gekomen. Zo zou onder meer geen openbare aanbesteding hebben plaatsgevonden en ten onrechte door de bevoegde gezagen een initiatiefnemer zijn aangewezen. Hierdoor zouden andere belangstellenden niet de kans hebben gehad in aanmerking te komen om (een deel van) het project uit te voeren. Naar aanleiding van deze verdelingskwesties rees de vraag of bij een ruimtelijk plan of een omgevingsvergunning schaarse publieke rechten worden verdeeld. A-G Widdershoven concludeerde dat een bestemmingsplan, een provinciaal of rijksinpassingsplan en een provinciale ruimtelijke verordening geen besluiten zijn die schaarse rechten toebedelen. Datzelfde geldt in de regel voor omgevingsvergunningen. Deze kunnen immers alleen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken. In dit kader geldt dat het eigenaarschap van de grond veelal bepalend is voor wie een omgevingsvergunning kan aanvragen. Ook de omgevingsvergunning die aan Windpark Zeewolde B.V. is verleend, is om deze reden geen besluit dat een schaars recht toebedeelt. Voor die vergunning kan namelijk maar één gegadigde zijn: de partij die aan de voorwaarden voor verlening van de vergunning van het rijksinpassingsplan voldoet. Daartoe moet zij beschikken over de locaties waarop de 91 windturbines worden opgericht en moet zij aan de gespecificeerde saneringsverplichting betreffende 221 oude windturbines voldoen. Voor de verlening van het rijksinpassingsplan gelden dus geen bijzondere verdelingsregels. Windpark Zeewolde B.V. voldeed aan de voorwaarden voor de verlening van de omgevingsvergunning, waardoor de vergunning rechtens aan deze partij is verleend, aldus A-G Widdershoven.
Relevantie voor de praktijk: Volgens de conclusie van A-G Widdershoven zijn ruimtelijke plannen en omgevingsvergunningen geen besluiten die schaarse publieke rechten bevatten. Dit is het geval omdat slechts één partij over de grond kan beschikken en aanspraak kan maken op dergelijke plannen en vergunningen. Dit heeft tot gevolg dat in geval van ruimtelijke plannen en omgevingsvergunningen geen bijzondere verdelingsregels gelden.
Voor de volledige conclusie, klik hier.
Voorstel wijziging Wft: automatische toegang tot bankgegevens voor OM en opsporingsautoriteiten
Op 14 juni 2018 is een voorstel voor de Wet verwijzingsportaal bankgegevens in consultatie gegaan. Met dit wetsvoorstel wordt beoogd de Wet op het financieel toezicht (Wft) te wijzigen om ervoor te zorgen dat via een centraal elektronisch systeem bankgegevens geautomatiseerd worden verstrekt aan het OM en de opsporingsautoriteiten. Het wetsvoorstel regelt dat banken en andere financiële instellingen die rekeningen met een IBAN-nummer aanbieden, zich (verplicht) aansluiten bij een portaal waarin de politie, de bijzondere opsporingsdiensten, het Openbaar Ministerie, de Financial Intelligence Unit Nederland en de Belastingdienst geautomatiseerd gegevens kunnen opvragen over de klanten van deze financiële instellingen. Momenteel gebeurt dit opvragen en verstrekken meestal nog handmatig en op individuele basis, waardoor de gegevens in sommige gevallen al verouderd zijn op het moment dat politie of justitie ze verkrijgen. Het wordt, onder andere voor de bestrijding van witwassen en de financiering van terrorisme, van belang geacht dat er een ‘technisch doorgeefluik’ wordt gecreëerd, zodat de bankgegevens sneller en op een efficiëntere manier bij politie en justitie terecht komen. De verwachting is dat ook delicten als omkoping en belastingfraude met behulp van de voorgestelde regeling beter kunnen worden aangepakt.
Relevantie voor de praktijk: Als het wetsvoorstel in werking zou treden, wordt het voor politie en justitie vele malen makkelijker om aan bankgegevens te komen. Zij kunnen bankgegevens dan vorderen op grond van de artikelen 126nc, 126uc, 126zk, 126a, 126ii of 577bb Sv, artikel 19 WED, artikel 17 Wwft, artikel 53 AWR, artikel 60 of 62bis Invorderingswet 1990 en artikel 38 Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen.
Voor het wetsvoorstel en de memorie van toelichting, klik hier.
Rechtbank Den Haag verbiedt en ontbindt Satudarah Motorcycleclub wegens strijd met de openbare orde
Bij beschikking van 18 juni 2018 heeft de rechtbank Den Haag (sector civiel) geoordeeld dat de werkzaamheden van de Satudarah Motorcycleclub (Satudarah) strijd met de openbare orde opleverden. De rechtbank kwam tot deze conclusie omdat een groot aantal leden van Satudarah betrokken zouden zijn geweest bij tal van verboden en grotendeels ook ernstig verwijtbare criminele gedragingen. Daarnaast vormden deze gedragingen volgens de rechtbank een aantasting van de vrijheid van burgers om naar eigen inzicht deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer. Aangezien de leden van Satudarah volgens de rechtbank al jaren inbreuk maakten op deze voor de Nederlandse samenleving fundamentele waarden, konden deze veelvuldige en voortdurende inbreuken op de openbare orde de samenleving ontwrichten. Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank Satudarah civielrechtelijk verboden en ontbonden. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, wat betekent dat het verbod direct van kracht was en niet hoefde te worden gewacht op het onherroepelijk worden van de uitspraak voordat handhavend kon worden opgetreden. Hierdoor konden vergunningen van (leden van) Satudarah door de burgemeester direct worden ingetrokken of geweigerd. Naast de oplegging van het verbod is de motorclub door de rechter ontbonden. Dit heeft onder meer tot gevolg dat de financiën van de club worden afgewikkeld door een vereffenaar.
In het geval van Satudarah ging het om een civiel verbod. De bestuursrechtelijke variant blijkt op komst te zijn. Op 6 maart 2018 is ter internetconsultatie de “Wet bestuurlijk verbod rechtspersonen” gepubliceerd. Conform dit wetsvoorstel kan aan rechtspersonen waarvan de werkzaamheid in strijd is met de openbare orde en die voldoen aan de criteria die in het wetsvoorstel worden gesteld een bestuurlijk verbod worden opgelegd. Kantoorgenoten Remko Wijling en Kaoutar Azghay schreven een commentaar op dit wetsvoorstel. Volgens hen kleven er nog te veel mankementen aan het voorstel om er een wet van te maken.
Relevantie voor de praktijk: Rechtspersonen, waaronder informele verenigingen zoals motorclubs, kunnen tot op heden zowel civiel- als strafrechtelijk worden verboden wegens strijd met de openbare orde. Indien het wetsvoorstel “Wet bestuurlijk verbod rechtspersonen” in werking treedt, zullen rechtspersonen waarvan de werkzaamheden strijd opleveren met de openbare orde ook bestuursrechtelijk verboden kunnen worden. Een groot voordeel om dergelijke rechtspersonen civiel- of bestuursrechtelijk aan te pakken is de snelheid waarmee handhavend kan worden opgetreden.
Voor de volledige uitspraak, klik hier.
Evaluatie Wet OM-afdoening: niet alle verwachtingen zijn uitgekomen
Op 19 juni 2018 is het rapport ‘Evaluatie Wet OM-afdoening’ uitgebracht. De Wet OM-afdoening geeft de officier van justitie (en in sommige gevallen de politie) de bevoegdheid om buiten de rechter om straffen op te leggen middels de zogenoemde strafbeschikking. De wet, die vanaf 1 februari 2008 gefaseerd is ingevoerd, is door de Universiteit van Amsterdam, in opdracht van het WODC, geëvalueerd. Uit de evaluatie is gekomen dat er, sinds het bestaan van de strafbeschikking, aanzienlijk minder vaak is gedagvaard dan daarvoor en dat er daardoor meer capaciteit beschikbaar is gekomen bij de zittende magistratuur. De veronderstelling dat het aantal keren dat verzet wordt ingesteld tegen een uitgevaardigde strafbeschikking gering zou zijn, blijkt niet te kloppen. Ook over de verwachting dat de inning van een niet-betaalde geldboete die bij een strafbeschikking is opgelegd minder problematisch zou zijn dan voorheen moet worden gesteld dat dit niet juist blijkt te zijn. Een mogelijke verklaring daarvoor is dat het dwangmiddel gijzeling, waarmee een verdachte tot betaling kan worden aangezet, niet of nauwelijks wordt gebruikt. Ook de verwachting dat aan driekwart van de strafbeschikkingen zou worden voldaan, is niet uitgekomen. Het daadwerkelijke percentage is lager.
Voor het onderzoeksrapport, klik hier.
Afdeling advisering: advies inzake Wetsvoorstel digitale overheid
De Afdeling advisering heeft een advies uitgebracht over een wetsvoorstel met betrekking tot de eerste tranche van de “Wet digitale overheid”. Dit advies is met de indiening van het wetsvoorstel op 20 juni 2018 openbaar geworden. Het wetsvoorstel beoogt een verbetering van de digitale overheid door standaarden voor elektronisch verkeer verplicht te stellen. Ook bevat het voorstel regels over informatieveiligheid en over de toegang van burgers en bedrijven tot online dienstverlening bij de (semi)overheid. Wat betreft de verplichte standaardisatie heeft de Afdeling onder meer geadviseerd dat de minister van Binnenlandse Zaken over voldoende bevoegdheden moet beschikken om de standaardisatie in technisch opzicht en de synchronisatie van dit proces daadwerkelijk te kunnen realiseren. Gelet op het feit dat het digitaliseren van de toegang tot de overheid identiteitsfraude met zich kan brengen, acht de Afdeling het noodzakelijk dat de minister de plicht krijgt om maatregelen te treffen bij een vermoeden van misbruik van een identificatiemiddel. In het wetsvoorstel is opgenomen dat er publieke digitale systemen zullen worden ontwikkeld met een hoger betrouwbaarheidsniveau dan het huidige DigiD. Daarnaast staat het wetsvoorstel toe dat toegang tot de overheid wordt verschaft middels op de markt ontwikkelde private digitale systemen. In dit verband heeft de Afdeling opgemerkt dat er een publiek stelsel moet worden ontwikkeld voor zowel burgers als bedrijven en overheidsorganisaties. Bedrijven en overheidsorganisaties die onderling persoonsgegevens willen uitwisselen zullen, indien de voorgestelde wet wordt ingevoerd, namelijk zijn aangewezen op private inlogmiddelen.
Voor de volledige tekst van het advies, klik hier.