Contact

Dient aan de keuze voor een locatie waar (mini)containers met huishoudelijk afval ter inzameling worden aangeboden een besluit van het college ten grondslag te liggen? Het college van Pijnacker-Nootdorp vond dat dit niet nodig was, en wees een handhavingsverzoek vanwege het gebruik van een locatie zonder voorafgaand besluit af.

De Raad van State komt in een uitspraak van 19 februari 2025 tot een ander oordeel gelet op de gemeentelijke Afvalstoffenverordening en het daarop gebaseerde Uitvoeringsbesluit. De plaatsing van een tegel met daarop een containerlogo om een locatie aan te duiden is weliswaar een feitelijke handeling, maar de vooraf gemaakte keuze voor die locatie daarvan bepaalt waar containers kunnen en vooral ook moeten worden aangeboden. Als een container ergens anders wordt geplaatst is dat niet toegestaan en levert dit volgens de gemeentelijke regelgeving een overtreding op waartegen handhavend kan worden opgetreden. Onder deze omstandigheden is de keuze voor een locatie volgens de Afdeling een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb.

De uitspraak van de Afdeling levert voor het college het nodige huiswerk op. Het dient namelijk alsnog te beslissen op het handhavingsverzoek. Voorstelbaar is dat het college dit verzoek afwijst omdat het alsnog een plaatsingsbesluit neemt. In het plaatsingsbesluit zal de keuze voor deze specifieke locatie gelet op de betrokken belangen wel moeten worden gemotiveerd. Of het college er dan is, is de vraag. De voorzichtige inschatting is namelijk dat aan geen enkele locatiekeuze binnen de gemeente een besluit ten grondslag ligt, en er dus nog het nodige herstelwerk zal moeten worden verricht. Dit geldt wellicht ook voor andere gemeenten, omdat een korte blik op andere Afvalstoffenverordeningen leert dat die ongeveer dezelfde systematiek kennen als die van Pijnacker-Nootdorp.

Kantoorgenoten Remko Wijling en Laura Hinrichs schreven voor het platform Arbo, HR & Veiligheid van uitgeverij en studiecentrum Kerckebosch een artikel over de verantwoordelijkheden van een werkgever voor ZZP’ers en de schijn van schijnzelfstandigheid. Om dit artikel te kunnen ontvangen, kan contact met ons kantoor worden opgenomen.

Ook voor de meest recente Kroniek ondernemingsstrafrecht in het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving hebben kantoorgenoten Remko Wijling en Laura Hinrichs een bijdrage geleverd. Remko en Laura bespreken in hun onderdeel van de kroniek de Opiumwet, de Drank- en Horecawet/Alcoholwet (Bibob) en de Wet op de kansspelen. De gehele Kroniek is via deze link te raadplegen.

Op 31 januari 2025 vond het tweede congres Bestuursstrafrechtspleging plaats in Utrecht. Kantoorgenoten Remko Wijling en Laura Hinrichs verzorgden tijdens dit congres een workshop, waarbij werd ingegaan op de evenredigheidstoetsing in het bestuurlijke sanctierecht. Tijdens de workshop is een aantal thema’s besproken waar de evenredigheidstoetsing nog een (verdere) rol van betekenis zou kunnen spelen. Zo is er gesproken over de situatie van een opgelegde herstelsanctie, die een bepaald punitief karakter heeft. Voor dergelijke herstelsancties is de vraag opgeworpen of er over de band van de evenredigheid niet meer rechtsbescherming geboden zou moeten worden. Ook is aandacht besteed aan de vraag of een burgemeester in het kader van de evenredigheid niet een (zelfstandige) verplichting heeft vervangende woonruimte aan te bieden op het moment dat een woning wordt gesloten in verband met een explosie.

De thema’s die tijdens de workshop aan de orde zijn gekomen, zijn ook terug te vinden in de bijdrage die Remko en Laura in de bundel “Bestuursstrafrechtspleging” schreven ten behoeve van dit congres (hoofdstuk 18).

Wij kijken terug op een geslaagd congres en kijken uit naar de derde editie.

Een sluiting op grond van artikel 13B Opiumwet kan onevenredig zijn indien een betrokkene geen verwijt van de overtreding kan worden gemaakt. Volgens de Raad van State spelen bij het antwoord op deze vraag ook de eventueel kwetsbare positie van een persoon en de psychische gesteldheid een rol. Op grond van deze omstandigheden wordt de sluiting van een woning door de burgemeester van Hoorn in de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2025 onevenredig geacht, alhoewel de persoon in kwestie op de hoogte was van het bestaan van een kwekerij in haar woning en zij had nagelaten om actie te ondernemen.

Dit oordeel van de Afdeling kan goed gevolgd worden gelet op de situatie van de betrokkene die uitgebreid wordt beschreven in de uitspraak. De Afdeling laat de sociale en psychische kwetsbaarheid van de betrokkene vervolgens ook meewegen in de belangenweging. Kort en goed wegen de persoonlijke situatie van betrokkene en de gevolgen vanwege de sluiting (verlies van een woning en geen verhuurdersverklaring) zwaarder dan de belangen van de burgemeester. Daarbij betrekt de Afdeling ook dat van overlast in de omgeving door loop naar de woning of feitelijke handel in of vanuit de woning niet is gebleken.

Was dit wel het geval geweest, dan zou het oordeel van de Afdeling mogelijk anders zijn geweest. Het openbare orde belang om de woning te sluiten was dan groter. Gelet op de kwetsbare positie van de betrokkene, was in dit specifieke geval voorstelbaar geweest dat door de burgemeester vervangende woonruimte zou zijn aangeboden aan de betrokkene.

Als op een perceel meerdere panden staan en in een van die panden wordt een handelshoeveelheid drugs aangetroffen, houdt dit niet automatisch in dat een burgemeester bevoegd is om beide panden te sluiten op grond van artikel 13b Opiumwet. Daartoe is vereist dat er een zodanige relatie bestaat tussen de onderscheiden (delen van) bouwwerken dat die als één geheel moeten worden beschouwd. Om te beoordelen of sprake is van een zodanige relatie, zijn de omstandigheden van het geval leidend.

Welke omstandigheden zijn dit dan? Of beide panden op een perceel staan en of dit een afgesloten perceel betreft, is volgens de Raad van State onvoldoende om deze relatie aan te nemen. Dit wordt anders als bijvoorbeeld sprake is van een verbinding tussen beide panden en een van de panden niet zelfstandig toegankelijk is. Ook is van belang of er andere omstandigheden zijn die wijzen op een functionele samenhang. Liggen in een schuur bijvoorbeeld materialen opgeslagen ten behoeve van een woning (of vice versa)? Tot slot is van belang of in beide panden drugs of daaraan gerelateerde goederen worden aangetroffen. Als van deze bijkomende omstandigheden geen sprake is, is geen sprake van functionele verbondenheid en strekt de bevoegdheid van de burgemeester zich niet uit over beide panden. De hoeveelheid drugs die is aangetroffen doet er dan niet meer toe. Die leidt immers niet tot de wel vereiste samenhang.

Naar deze toetsingsmaatstaf komt de Afdeling in een uitspraak van 22 januari 2025 tot het oordeel dat de burgemeester van Nuenen niet tot sluiting van een schuur en een woning op een perceel mocht overgaan. Omdat samenhang ontbrak, was de burgemeester uitsluitend bevoegd de schuur te sluiten nu daarin de drugs waren aangetroffen. De burgemeester kon wel in redelijkheid besluiten de schuur te sluiten, nu de gevolgen daarvan gering waren.

Indien een burgemeester op grond van de APV overgaat tot sluiting van een bedrijfspand om het gevaar van verstoring van de openbare orde weg te nemen en voor de toekomst te voorkomen, dient dit gevaar ten tijde van het sluitingsbesluit nog wel actueel te zijn.

Dat is niet meer het geval indien de huurder die het gevaar zou veroorzaken ten tijde van de feitelijke sluiting het bedrijfspand had verlaten en de verhuurder al een nieuwe huurder had gevonden. Onder die omstandigheden is volgens de Raad van State de overtreding ongedaan gemaakt, de kans op recidive weggenomen en was de openbare orde in zoverre hersteld. Met de rechtbank acht de Afdeling in de uitspraak van 15 januari 2025 een sluitingsbesluit dan niet langer noodzakelijk.

Of het bedrijfspand in een kwetsbare wijk ligt, zoals de burgemeester van Waalwijk in deze zaak stelde, doet daarmee niet meer ter zake. Dit geldt ook voor de signaalfunctie die van een sluitingsbesluit uitgaat. Immers, eerst dient te worden vastgesteld of de openbare orde nog in het geding is. Als dat niet het geval is struikelt een sluitingsbesluit reeds op dit punt.

Omdat het sluitingsbesluit van de burgemeester de eindstreep niet haalde, kwam ook de schadevergoeding vanwege het onrechtmatig bevonden sluitingsbesluit in hoger beroep aan bod. De discussie spitste zich hier met name toe op de vraag of voldoende schadebeperkend was gehandeld door de verhuurder en of hij – zoals de burgemeester lijkt te stellen – niet voor de muziek is uitgelopen door het beëindigen van de huurovereenkomst.

De Afdeling is hier duidelijk over. Het beëindigen van de huurovereenkomst moet redelijkerwijs aan de burgemeester worden toegerekend. Gelet op de aard van de bevoegdheid om een pand te sluiten en de omstandigheden van dit geval, kan de verhuurder volgens de Afdeling namelijk niet worden verweten dat hij heeft gehandeld, zoals hij heeft gedaan. Integendeel, de verhuurder heeft hiermee zelfs bijgedragen aan de doelen die de burgemeester met de (voorgenomen) sluiting beoogde. Namelijk het uit het pand halen van de overtreder, het daarmee ongedaan maken van de overtreding en het voorkomen van herhaling.

Kort en goed kan adequaat handelen door een verhuurder na een voorgenomen sluitingsbesluit dus van belang zijn voor het uiteindelijk te nemen besluit en voor een verzoek om schadevergoeding. Een sluitingsbesluit kan indien een verhuurder adequaat optreedt niet langer noodzakelijk zijn. De omgekeerde situatie kan uiteraard ook aan de orde zijn. Indien een verhuurder ook na een voorgenomen sluitingsbesluit niet optreedt en de zaak op zijn beloop laat, kan dit juist aanleiding zijn om een sluitingsbesluit noodzakelijk te achten.

In bezwaar wordt door het bestuursorgaan aan een bezwaarmaker gelegenheid geboden om te worden gehoord. Het horen kan zowel fysiek (op locatie of digitaal) als telefonisch plaatsvinden. Indien gekozen wordt voor telefonisch horen, dan dient dit wel met instemming van de bezwaarmaker plaats te vinden en dienen ook de nodige zorgvuldigheidseisen in acht te worden genomen.

In de eerste plaats dient de bezwaarmaker duidelijk te zijn dat het telefoongesprek ook daadwerkelijk een hoorzitting betreft. Het zonder voorafgaand bericht bellen met een bezwaarmaker en dit gesprek als een hoorzitting beschouwen valt dan ook niet te adviseren. Duidelijke communicatie met een bezwaarmaker voorafgaand aan een telefonische hoorzitting en waarin om instemming wordt verzocht en wordt uitgelegd wat het doel en de strekking van het gesprek zal zijn valt wel te adviseren.

In de tweede plaats dient tijdens de hoorzitting te worden geverifieerd of een bezwaarmaker de zitting kan volgen en ook begrijpt wat er wordt besproken. Zeker in situaties waarin sprake is van een kwetsbare doelgroep (het sociaal domein), vraagt dit extra aandacht. Als tijdens de zitting het beeld ontstaat dat een bezwaarmaker de zitting niet goed kan volgen, dan valt het te adviseren de zitting op dat moment te stoppen en een bezwaarmaker te wijzen op de mogelijkheid zich te laten bijstaan door een belangenbehartiger.

In de derde plaats valt het te adviseren om na de zitting een kort (concept)verslag van het telefonisch horen aan de bezwaarmaker te sturen. Dit om discussie te voorkomen over hetgeen telefonisch is uitgewisseld. Dat hoeft geen woordelijke weergave te zijn, volstaan kan worden met een zakelijke weergave van hetgeen is uitgewisseld tijdens de hoorzitting.

Dat deze zorgvuldigheidseisen geen loze letter zijn, volgt uit een uitspraak van de Afdeling van 18 december 2024 waarin onder meer de vraag centraal stond of de wijze waarop in bezwaar telefonisch was gehoord de toets der kritiek kon doorstaan. De Afdeling oordeelde dat dit niet het geval was, met name omdat tijdens de hoorzitting bleek dat de bezwaarmaker de zitting niet kon volgen vanwege concentratieproblemen en dit ook aangaf.

Uiteindelijk leidt dit gebrek niet tot een gegrondverklaring naar de inhoud toe, omdat in beroep en hoger beroep alsnog voldoende gelegenheid was geboden om de zaak toe te lichten. Niet aannemelijk was dat de appellant was benadeeld door de wijze waarop in bezwaar was gehoord.

Op dit oordeel valt wellicht wel wat af te dingen in deze zaak. Immers, in de bezwaarfase vindt een volledige heroverweging plaats en wordt ook de doelmatigheid en dus niet alleen de rechtmatigheid van een besluit beoordeeld. Dan is van belang dat op dat moment alle feiten en omstandigheden door een bezwaarmaker kunnen worden gepresenteerd. Uiteraard dient de eventuele benadeling indien deze gelegenheid niet (goed) is geboden wel van geval tot geval te worden beoordeeld.

Mag een woning gesloten worden als daar een handelshoeveelheid (cannabis)edibles wordt gevonden, die edibles THC bevatten maar onduidelijk is of het THC-gehalte meer dan 0,05 gram per edible is?

Het antwoord van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam is in de uitspraak van 19 november 2024 (publicatie: 4 december 2024) kort en bondig; ja dit mag. Uitgangspunt is namelijk dat THC een stof is die voorkomt op lijst I van de Opiumwet (harddrugs). Als wordt vastgesteld dat edibles THC bevatten, dan is dit het uitgangspunt en doet de hoeveelheid THC per edible er niet toe. THC als geheel is illegaal, en dit geldt dat ook voor een edible als die THC bevat. Nu ruim 4 kilo aan edibles in de woning was aangetroffen, was sprake van een handelshoeveelheid en was de burgemeester van de Gemeente Zwijndrecht bevoegd om tot sluiting over te gaan.

Ook overigens ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een sluiting onevenredig te achten. De burgemeester heeft geïnformeerd naar beschikbaarheid van alternatieve woonruimte, en die bleek voorhanden te zijn. Opvallend is dat de voorzieningenrechter verzoekers tot slot expliciet op de eigen verantwoordelijkheid vanwege de door hen gemaakte keuzes wijst. Dan is het niet aan de burgemeester om – bijvoorbeeld – vervangende woonruimte te bekostigen.

Als edibles worden aangetroffen, is het dus in de eerste plaats van belang dat deze worden onderzocht op de aanwezigheid van werkzame stoffen (bijvoorbeeld THC). Als deze stoffen worden aangetroffen en er is sprake van een handelshoeveelheid, dan is de bevoegdheid van de burgemeester om tot sluiting van een woning over te gaan gegeven. De exacte feiten en omstandigheden van het geval zullen vervolgens wel bepalend zijn of ook in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt. In dit geval was overduidelijk sprake van handel, maar voorstelbaar is dat als sprake is van een geringe overschrijding en/of aantoonbaar eigen gebruik dit tot een andere uitkomst zou kunnen leiden.

Uitgangspunt is dat eenieder zich in het contact met een bestuursorgaan mag laten bijstaan of laten vertegenwoordigen door een gemachtigde. Dit volgt uit artikel 2:1, tweede lid, van de Awb. Een bestuursorgaan mag indien deze bijstand wordt verleend in een bezwaarprocedure van een gemachtigde een schriftelijke machtiging verlangen. Dit geldt ook indien die gemachtigde een advocaat is. Anders dan artikel 8:24 van de Awb, is in artikel 2:1 geen uitzondering gemaakt voor advocaten.

Als de machtiging niet of niet tijdig wordt aangeleverd, dan kan een bezwaar niet-ontvankelijk worden verklaard. Het vragen om een machtiging is echter niet verplicht, bijvoorbeeld in het geval het voor eenieder duidelijk kon zijn dat een persoon als gemachtigde optrad kan het vragen van een machtiging niet aan de orde zijn. Een voorbeeld van een dergelijke situatie volgt uit een uitspraak van het CBb, ECLI:NL:CBB:2023:121.

Daarnaast dient een machtiging ook inhoudelijk gezien te voldoen aan minimale eisen. De Afdeling heeft al vaker overwogen dat een in algemene bewoordingen geformuleerde machtiging tot het voeren van procedures en het in verband daarmee verrichten van alle noodzakelijke handelingen op zichzelf toelaatbaar is. Een machtiging dient echter wel voldoende specifiek te zijn om de grenzen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid te kunnen bepalen.

In een uitspraak van de Raad van State van 27 november 2024 lag een als volgt geformuleerde machtiging voor: “om zijn juridische belangen te behartigen in de ruimste zin des woord, in het bijzonder op grond van de Algemene wet bestuursrecht en de Vreemdelingenwet 2000.” Anders dan de gemeente Den Haag en de rechtbank, oordeelde de Afdeling dat deze machtiging voldoende specifiek was. Van contra indicaties, zoals een ruim tijdsverloop, misbruik van recht in procedures die op grond van deze machtiging zijn gevoerd of andere gewijzigde omstandigheden was voorts niet gebleken.

Ook volgt de Afdeling de rechtbank niet in het oordeel dat de omstandigheid dat de betreffende gemachtigde geen gebruik heeft gemaakt van de herstelmogelijkheid maakt dat hij geen beroep meer kan doen op de eerder overgelegde machtiging. Als er geen misverstand mogelijk is over de vraag of de machtiging geldig was, eindigt de geldigheid van de machtiging volgens de Afdeling niet door het enkele verzoek tot het overleggen daarvan.

De Afdeling toont zich dus terecht een stuk soepeler dan de gemeente en de rechtbank. Naast de door de Afdeling genoemde contra-indicaties is verder voorstelbaar dat ook indien een machtiging wordt gebruikt voor een groot aantal procedures waarin niet zozeer een rechtsprobleem van een persoon centraal staat maar de aanspraak op proceskosten van een gemachtigde, kritisch wordt gekeken naar de (omvang en het gebruik van de) machtiging.

De Raad van State deed 20 november 2024 uitspraak in een langlopende discussie over geluidsoverlast vanwege het gebruik van een speelterrein gelegen bij een basisschool. Door omwonenden was een handhavingsverzoek ingediend vanwege de door hen ervaren geluidsoverlast en dit verzoek werd uiteindelijk toegewezen. De onderwijsstichting onder wiens verantwoordelijkheid de basisschool viel diende de overtreding van de geluidsnormen uit artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit te beëindigen en beëindigd te houden door het treffen van een aantal concrete maatregelen.

In hoger beroep gaat de discussie met name over de vraag of bij het opleggen van de maatregelen rekening diende te worden gehouden met stemgeluid en of de maatregelen voldoende zijn.

De Afdeling komt tot het oordeel dat terecht geen rekening is gehouden met stemgeluid bij het opleggen van de maatregelen. Dat is alleen aan de orde als sprake is van een binnenterrein ex artikel 2.18, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit. Nu het speelterrein niet omsloten is en grenst aan openbaar terrein, is daar geen sprake van. De Afdeling oordeelt verder dat het Activiteitenbesluit de exceptieve (evenredigheids)toets op dit punt kan doorstaan. Indien deze beroepsgrond zou worden gevolgd, dan zou namelijk de situatie ontstaan dat een (zwaardere) overtreding zou worden aangenomen die niet voortvloeide uit het wettelijk voorschrift. Ook zou dit leiden tot de situatie dat meer maatregelen moesten worden genomen dan die op voorhand kenbaar uit de wet voortvloeiden. Het legaliteitsbeginsel uit artikel 5:4 van de Awb staat dan in de weg aan deze invulling van de evenredigheidstoets.

Hierna komt de Afdeling toe aan de vraag of de opgelegde maatregelen ver genoeg gaan en met name of zij de geluidsoverlast daadwerkelijk zullen verminderen. Twee maatregelen kunnen hierbij de toets der kritiek niet doorstaan. Het enkel instrueren van personeel om te waken dat anderen niet met een bal tegen houten palen schieten, is volgens de Afdeling onvoldoende om dit gedrag te voorkomen. Het alternatief – een pakket aan begroeiing – is eveneens niet voldoende. Dit alternatief is rechtsonzeker nu onduidelijk is wat hieronder wordt verstaan en of dit alternatief afdoende is. Dit geldt ook voor het plaatsen van een verbodsbord om het speelterrein in de avond- en nachturen te gebruiken. Het enkel plaatsen van een bord voorkomt niet dat daadwerkelijk van het terrein gebruik wordt gemaakt.

Uit de uitspraak van de Afdeling volgt – specifiek ten aanzien van de concrete maatregelen – dat (een poging tot) sturen op gedrag niet voldoende is indien geluidsoverlast dient te worden verminderd of voorkomen. Maatregelen dienen ongewenst gedrag daadwerkelijk te voorkomen. Denk hierbij aan het feitelijk afsluiten van een speelterrein na de schooluren, of het aanbrengen van kunststof padding op houten palen. Dergelijke maatregelen die gedrag daadwerkelijk voorkomen kunnen naar verwachting de toets der kritiek wel doorstaan.

De verplichting tot het opstellen van een RI&E en het actualiseren daarvan, staat los van de verplichting om deze RI&E te laten toetsen door een gecertificeerde arbodienst of één of meer gecertificeerde deskundigen. Immers, het opstellen en actualiseren van een RI&E is een verplichting die – ongeacht de externe toets – op de werkgever rust en die door de werkgever zelf ook kan plaatsvinden. Daarvoor is geen extern deskundige nodig.

Dat een werkgever ook voor het opstellen van een RI&E een extern deskundige heeft ingeschakeld die door drukte eerst (te) laat levert, maakt volgens de Raad van State in een uitspraak van 13 november 2024 dan ook niet dat de werkgever een verminderd verwijt treft. Ook overigens ziet de Raad van State geen reden om de aan de werkgever opgelegde boete te matigen. Weliswaar is de dertienwekentermijn ex artikel 5:51 van de Awb overschreden, maar dit is een termijn van orde en de overschrijding is van geringe aard. Van een lange periode van onzekerheid bij de werkgever of een boete zou worden opgelegd, is dan ook geen sprake.