Contact

Degene die zich op de beschermende werking van overgangsrecht beroept draagt in beginsel de bewijslast om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is. Maar wat dient nu exact aannemelijk te worden gemaakt? In een uitspraak van 14 februari 2024 geeft de Afdeling nogmaals het toetsingskader voor zowel het gebruiks- als het bouwovergangsrecht weer.

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Leiden had een exploitant en een eigenaar van een shisha-lounge aangeschreven om zowel het strijdige gebruik van het pand te staken, als om een niet vergunde ventilatiepijp te verwijderen. Beiden waren het niet eens met deze last en beroepen zich ook in hoger beroep op de beschermende werking van overgangsrecht. De eigenaar en de exploitant stellen dat het gebruik van het pand niet is gewijzigd ten opzichte van het overgangsrechtelijk beschermde gebruik als “koffiehuis”. Het roken van shisha-pijpen zou namelijk vallen onder de normale exploitatie van een koffiehuis.

De Afdeling stelt bij de beoordeling van het hoger beroep eerst vast dat het gebruik van het pand op zichzelf overgangsrechtelijk is beschermd op basis van het op de peildatum vigerende bestemmingsplan. Vervolgens beoordeelt de Afdeling of voldoende aannemelijk is gemaakt dat het gebruik van het pand ten tijde van de gemeentelijke controles niet is gewijzigd ten opzichte van het op de peildatum bestaande gebruik. De Afdeling benadrukt dat het daarbij niet gaat om de discussie of het roken van shisha-pijpen valt onder het begrip koffiehuis, maar wel de vraag of dit gebruik op de peildatum feitelijk gezien al bestond. In deze bewijslast slagen de exploitant en de eigenaar niet, omdat naar de peildatum toe alleen een korte verklaring van hun voorganger beschikbaar is. Dit is volgens de Afdeling onvoldoende om aan te tonen dat het feitelijk gebruik sinds de peildatum niet is veranderd.

Ook ten aanzien van de ventilatiepijp slaagt het beroep op het (bouw)overgangsrecht niet. De ventilatiepijp is zonder omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen geplaatst en het (bouw)overgangsrecht kan die ontbrekende omgevingsvergunning niet vervangen, aldus de Afdeling. Immers, zelfs al zou het (bouw)overgangsrecht van toepassing zijn, dan blijft een omgevingsvergunning vereist. Omdat ook alle overige hoger beroepsgronden worden verworpen, mocht het college handhavend optreden.

Uit deze uitspraak volgt maar weer dat het voor het doen van een beroep op het overgangsrecht van groot belang is om scherp te hebben wat exact aannemelijk moet worden gemaakt, namelijk het feitelijk gebruik op de peildatum. Alleen verklaringen zijn dan meestal niet genoeg, maar in combinatie met beeldmateriaal en een sluitende administratie wellicht wel. Verder vervangt (bouw)overgangsrecht een ontbrekende omgevingsvergunning niet.

Op 31 januari 2024 deed de Afdeling uitspraak in een zaak waar de vraag centraal stond of een eerst tijdens de beroepstermijn opgerichte bewonersvereniging als belanghebbende kon worden beschouwd bij een besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan. Na de vaststelling dat door de bewonersvereniging geen zienswijze is ingediend, ziet de Afdeling zich voor de vraag geplaatst of de bewonersvereniging als belanghebbende ex artikel 1:2 van de Awb kan worden gekwalificeerd. Is dat het geval, dan kan het niet indienen van een zienswijze namelijk niet worden tegengeworpen.

Uitgangspunt is dat de bewonersvereniging ingevolge artikel 1:2, derde lid, van de Awb als belanghebbende kan worden beschouwd als het belang waarvoor wordt opgekomen voldoende duidelijk uit de statutaire doelstelling volgt en feitelijke werkzaamheden worden verricht ter behartiging van dit belang. Het ijkpunt voor de vraag of feitelijke werkzaamheden zijn verricht is de dag voorafgaand aan het einde van de beroepstermijn. Verder kan het enkel in rechte opkomen tegen besluiten of werkzaamheden die daarmee samenhangen niet worden beschouwd als het verrichten van feitelijke werkzaamheden. Het geven van voorlichting, lezingen etc. is (in beginsel) wel voldoende, mits dit niet uitsluitend op de te voeren procedures ziet.

Naar deze toetsingsmaatstaf komt de Afdeling tot het oordeel dat door de bewonersvereniging geen feitelijke werkzaamheden zijn verricht en zij niet als belanghebbende ex artikel 1:2 van de Awb kan worden aangemerkt.

Opvallend is dat de Afdeling ook overwegingen wijdt aan de vraag of het de bewonersvereniging kan worden verweten dat onvoldoende feitelijke werkzaamheden zijn verricht. Bijvoorbeeld omdat zij eerst kort voor het einde van de beroepstermijn is opgericht en er dus te weinig tijd resteerde voor het verrichten van feitelijke werkzaamheden. Daarvan is in dit geval geen sprake, omdat de bewonersvereniging 10 weken voor het einde van de beroepstermijn is opgericht. De Afdeling achtte die periode niet dusdanig kort dat de bewonersvereniging in het geheel geen feitelijke werkzaamheden had kunnen uitvoeren.

Omdat ook de individuele bewoners die lid zijn van de bewonersvereniging niet als belanghebbende kwalificeren, is tot slot geen sprake van een situatie waarin sprake is van de behartiging van de belangen van haar leden. Daarvoor is nodig dat – minimaal – één lid zelf als belanghebbende kwalificeert.

Dat de bewonersvereniging ook ten tijde van de zitting nog geen feitelijke werkzaamheden had verricht, zal in deze zaak niet hebben meegeholpen. Zou het oordeel van de Afdeling anders zijn geweest als de bewonersvereniging ter zitting wel een lijst met feitelijke werkzaamheden had kunnen overleggen? Wellicht wel, mits daarnaast ook kon worden uitgelegd waarom deze feitelijke werkzaamheden niet konden worden aangevangen (of afgerond) in de 10 weken voor het einde van de beroepstermijn.

Lees de reactie van Remko Wijling in het AD hier.

Een aanvraag is een verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen. Wordt een aanvraag ingediend door een betrokkene die geen belanghebbende is, dan zal deze aanvraag buiten behandeling worden gelaten. Deze beslissing kwalificeert dan niet als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb, waardoor ook geen bezwaar openstaat.

Gaat het om een aanvraag om een omgevingsvergunning, dan wordt de aanvrager verondersteld belanghebbende te zijn, tenzij de grond waarop de aanvraag ziet bij een ander in eigendom is of er zakelijke rechten op rusten. Als de rechthebbende op de grond geen toestemming geeft voor de activiteit waarop de aanvraag ziet en die ook niet anderszins kan worden afgedwongen, dan is aannemelijk dat de voorgenomen activiteit niet kan worden verwezenlijkt en is de aanvrager geen belanghebbende. De Afdeling deed woensdag 17 januari 2024 uitspraak in een zaak waarin deze vraag centraal stond.

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerlen ontving een aanvraag om een omgevingsvergunning voor het gebruiken van gronden in strijd met het bestemmingsplan, namelijk ten behoeve van een coffeeshop. De aanvrager was echter geen eigenaar van de gronden waarop de coffeeshop zou worden gerealiseerd. Die waren in eigendom bij de gemeente en de gemeente was niet van plan toestemming te verlenen voor het voorgenomen gebruik als coffeeshop.

De Afdeling kwam tot het oordeel dat het onder deze omstandigheden niet aannemelijk was dat de voorgenomen activiteit kon worden gerealiseerd. Dat wel sprake was (geweest) van een intentieovereenkomst tussen de gemeente en de aanvrager met daarin – kort gezegd – afspraken over het doen van haalbaarheidsonderzoeken maakte dit niet anders. Die overeenkomst was opgezegd en bij gebreke aan afspraken doet zich volgens de Afdeling een privaatrechtelijke belemmering voor die de uitvoering van de activiteit onaannemelijk maakt. De vraag of de overeenkomst rechtmatig was opgezegd, is daarbij aan burgerlijke rechter en niet aan de bestuursrechter. Ook de vraag of de aanvrager de enige serieuze gegadigde is maakte dit niet anders. Immers, ook in die situatie was nog steeds een overeenkomst met de eigenaar van de grond nodig en die was daartoe niet bereid.

Kort en goed komt de Afdeling tot het oordeel dat het college het verzoek terecht niet als een aanvraag in behandeling had genomen en dus ook geen sprake was van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb waartegen bezwaar openstond.

Wat opvalt is dat de discussie bij de rechtbank heeft toegespitst op een ander ontvankelijkheidspunt, namelijk de vraag of tijdig bezwaar was ingediend. De Afdeling laat zich hier niet over uit, maar beoordeelt direct de vraag of een besluit voorligt. Dat lijkt ook de meest verstandige aanvliegroute te zijn. Ongeacht de vraag of een bezwaar tijdig is ingediend, als geen besluit voorligt leidt ook een tijdig bezwaar tot niets.

Op 24 januari 2024 deed de Afdeling een zestal uitspraken over de vraag wanneer een eigenaar van een woning als functioneel dader kan worden beschouwd in het geval van verboden activiteiten in die woning. Met name stond de vraag centraal wanneer sprake is van het aanvaarden van een verboden gedraging. Los van de concrete zaken, valt op hoofdlijnen een lijn te destilleren uit de uitspraken van de Afdeling.

Door verschillende gemeenten was geconstateerd dat verboden gedragingen in woningen plaatsvonden, variërend van toeristische verhuur tot het gebruik als hennepkwekerij. Vanwege deze gedragingen waren forse boetes opgelegd aan de eigenaren van de woningen. In geen van de zaken stond ter discussie dat sprake was van een verboden gedraging of dat de eigenaar over de woning kon beschikken. Wel stond ter discussie of de eigenaar (als natuurlijke- of rechtspersoon) de verboden gedraging had aanvaard door – kort gezegd – niet die zorg te betrachten die in redelijkheid van hem kon worden gevergd. Wat acht de Afdeling vervolgens van belang bij de invulling van deze zorgplicht?

  • Uitgangspunt is dat een bestuursorgaan de bewijslast draagt voor zowel het beschikken als het aanvaarden. Er zal dus onderzoek nodig zijn naar de concrete invulling van de zorgplicht door een eigenaar. Wat mocht van hem worden verwacht in de concrete situatie en wat heeft hij gedaan?
  • Van een eigenaar mag in algemene zin worden verwacht dat hij de woning op gezette tijden controleert of een professionele partij hiervoor in de arm neemt, en duidelijke regels neerlegt in een huurcontract. Ook het voeren van een administratie ten aanzien van de huur (bij voorkeur via de bank) en de persoon van de huurder mag worden verwacht;
  • Kan een eigenaar niet aantonen dat hij deze inspanningen heeft verricht, dan is sprake van aanvaarden. Zijn deze inspanningen wel verricht, dan is daar in beginsel geen sprake van;
  • Specifieke feiten en omstandigheden kunnen maken dat meer van een eigenaar mag worden verwacht. Was (of kon) de overtreding eenvoudig zichtbaar (zijn) bij een normale controle? Waren er andere signalen? Als eerder een overtreding heeft plaatsgevonden, is dat op zichzelf echter niet voldoende als daarna adequate maatregelen zijn genomen;
  • Ook de duur van de overtreding speelt een rol. Was sprake van een kortdurende overtreding, of was de overtreding nog maar net aangevangen, dan kan een eigenaar niet zonder meer worden tegengeworpen dat hij niet (of te laat) heeft gecontroleerd.

In vijf van de zes uitspraken haalt de boete de eindstreep niet. Onze conclusie is dat de Afdeling de lat voor het bestuursorgaan hoger heeft gelegd, maar ook de eigenaar een duidelijke verantwoordelijkheid heeft. Voor lopende zaken verwachten wij dat er nog een fors aantal boetes zal sneuvelen. Voor nieuwe zaken zal het op de kwaliteit van het onderzoek aankomen.

Onze kantoorgenoot Remko Wijling schreef samen met Mark Husen in het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving een bijdrage naar aanleiding van het wetsvoorstel “Handhaving sociale zekerheid”. Dit wetsvoorstel beoogt de balans weer terug te brengen in het socialezekerheidsrecht en een oplossing te bieden voor de nu knellende wetgeving. Wijling en Husen bespreken in hun bijdrage of het voorstel deze doelstelling haalt, en benoemen ook alternatieve mogelijkheden om de balans terug te brengen.

Misbruik van procesrecht leidt volgens de Afdeling in een uitspraak van 27 december 2023 niet alleen tot een niet-ontvankelijkverklaring van een (hoger) beroep. Als sprake is van misbruik, leidt dit ook tot een afwijzing van een verzoek om schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM.

De Afdeling komt tot dit oordeel door eerst vast te stellen of daadwerkelijk sprake is van misbruik van procesrecht. Daarvan is sprake als de bevoegdheid om een bestuursrechtelijk rechtsmiddel in te stellen wordt misbruikt omdat (bijvoorbeeld) met een ander doel wordt geprocedeerd. Dit volgt uit de artikelen 13, eerste lid, en 15 van Boek 3 van het BW die ook doorwerken in het bestuursrecht.

Na deze schets van het wettelijk kader, is de Afdeling er snel uit. In hoger beroep wordt alleen geprocedeerd over proceskostenvergoedingen en teruggave van griffierechten (waarvoor als ik de uitspraak goed lees juist kwijtschelding was verleend). Verder staat deze zaak niet op zich. Er is sprake van een patroon van handelen in eenzelfde soort zaken dat er uitsluitend op is gericht om geld te verdienen. Het gaat niet meer om de inhoud van de procedures, aldus de Afdeling. Het rechtsmiddel van hoger beroep wordt dan voor een ander doel gebruikt dan waarvoor het bedoeld is waardoor sprake is van misbruik. Dit oordeel van de Afdeling komt niet helemaal uit de lucht vallen. Door het Gerechtshof Amsterdam werd ten aanzien van deze appellant in een uitspraak van 20 juni 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:1599) al gehint op het bestaan van misbruik.

Verstrekkender is het oordeel van de Afdeling dat ook het verzoek om schadevergoeding vanwege een overschrijding van de redelijke termijn wordt afgewezen. Immers, als een procedure te lang duurt wordt spanning en frustratie als grondslag voor deze schadevergoeding verondersteld. Het is daarbij aan een bestuursorgaan of aan een rechter om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren dan wel te onderkennen die aanleiding vormen om hieraan te twijfelen. Alhoewel de Afdeling niet met zoveel woorden overweegt dat in het geval van misbruik geen sprake is van spanning en frustratie, lijkt dit wel te volgen uit de uitspraak. Als al voor het (hoger) beroep het doel van een appellant is bereikt en – zo lees ik de uitspraak – dus met een ander doel wordt geprocedeerd (misbruik), is geen sprake van spanning en frustratie.

De CRvB kwam tot een soortgelijk oordeel in de uitspraak van 1 augustus 2023 (ECLI:NL:CRVB:2023:1523), maar wel onder een wat andere motivering. De CRvB overweegt dat het procesgedrag van een appellant als een bijzondere omstandigheid moet worden beschouwd, omdat (mede) daardoor een procedure onnodig lang heeft geduurd. In het geval van misbruik lijkt de redenering van de Afdeling zuiverder te zijn, maar ook verstrekkender. Het moet worden afgewacht of de CRvB aansluiting bij de Afdeling zoekt.

Op 13 december 2023 gaven Frank van Ardenne en Remko Wijling de cursus ‘Arbeidsinspectie op de stoep, wat nu?’ Tijdens deze cursus is onder andere ingegaan op de risico’s voor een werkgever, leidinggevenden en veiligheidsdeskundigen bij een (ernstig) arbeidsongeval.

In aanloop naar deze cursus schreven Frank en Remko ook een derde en vierde artikel voor arbeidsveiligheid.net. In totaal zijn een viertal artikelen gepubliceerd waarin verschillende aspecten worden belicht die relevant (kunnen) zijn bij een bedrijfsongeval. Ook het derde artikel (‘Het bestuursrechtelijke onderzoek en de (eventuele) maatregelen na een bedrijfsongeval’) en het vierde artikel (‘Gevolgen veroordeling of bestuurlijke boete na bedrijfsongeval’) staat op arbeidsveiligheid.net

Een college is ingevolge artikel 1.4 van de Wet Brp en (vaste) rechtspraak van de Afdeling verantwoordelijk voor de juistheid van de gegevens in de basisadministratie. Deze gegevens kunnen bijvoorbeeld zien op een persoon (geslachtsnaam, geboortedatum), maar ook op zijn of haar woonadres (feitelijke verblijfplaats). Een persoon kan verzoeken om rectificatie of wijziging van deze gegevens.

De Afdeling heeft in de uitspraak van 4 mei 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1198) de maatstaf uiteengezet voor de beoordeling van een dergelijk verzoek. Kort gezegd moet voor het wijzigen van eenmaal in de brp geregistreerde gegevens buiten redelijke twijfel staan dat de nieuwe gegevens juist zijn. Maar welk bewijs moet daarvoor nu worden aangeleverd?

Specifiek ten aanzien van gegevens die zien op een woonadres, is van belang dat bij een verzoek om rectificatie of wijziging door een betrokkene aan de hand van een geheel van waarneembare omstandigheden wordt aangetoond dat hij of zij een ander woonadres had. Onder meer het aantonen van de plaats waar de betrokkene ’s nachts heeft geslapen kan dan een grote betekenis hebben. Ook kan worden gedacht aan allerhande stukken waaruit volgt van het feitelijk verblijf van een persoon destijds zoals een huurcontract, een verklaring van een verhuurder, energienota’s etc.

Ten aanzien van gegevens die zien op een persoon, kan het bewijs dat in de Brp opgenomen gegevens onjuist zijn alleen worden geleverd aan de hand van de juiste brondocumenten en als wordt voldaan aan het door de Afdeling geformuleerde toetsingskader ten aanzien van deze gegevens. De eisen waaraan een specifiek brondocument moet voldoen volgen uit artikel 2.8 van de Wet brp. Het enkele feit dat sprake is van een brondocument betekent echter niet dat die gegevens zonder meer in de brp moeten worden opgenomen, op het moment dat die gegevens ook op de verzoeker zien. Als de Nederlandse openbare orde zich verzet tegen opname, mogen er geen gegevens aan de documenten worden ontleend. Dit is het geval indien bijvoorbeeld geen gedegen onderzoek voorafgaand aan afgifte van het brondocument heeft plaatsgevonden of een buiten Nederland opgestelde akte niet overeenkomstig de plaatselijke voorschriften is opgesteld.

Het is wel aan een college om gemotiveerd te betwisten dat een brondocument aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Als dit bewijs – goed gemotiveerd – wordt geleverd, dient een aanvrager (extra) bewijs van de juistheid te leveren. Uit de recente uitspraak van de Afdeling van 1 november jl. volgt dat dit vaak een (te) hoge drempel vormt. Aanvullend bewijs is vaak wel mogelijk, maar kan een brondocument niet geheel vervangen. Los van een duidelijk overzicht van de relevante rechtspraak, volgt uit deze uitspraak ook (vooral) van het huiswerk dat het college dient te verrichten voor een succesvolle betwisting.

Als een drugslaboratorium in een pand wordt aangetroffen wordt in de regel overgegaan tot sluiting op grond van de Opiumwet of als beheersmaatregel om blootstelling aan gevaarlijke stoffen te voorkomen. De gevaarlijke stoffen dienen echter ook te worden verwijderd, met alle kosten van dien. Als geen sprake is van een situatie van acuut gevaar en dus spoedbestuursdwang is aangewezen, kan daartoe een last onder dwangsom worden opgelegd.

De grondslag van deze last is afhankelijk van de situatie, maar als gevaarlijke stoffen in een pand worden aangetroffen kan worden teruggevallen op de zorgplichten uit artikel 1.1.a of 10.1 van de Wm en/of artikel 1b, tweede lid, van de Woningwet in combinatie met het Bouwbesluit. Uit deze zorgplichten volgt de verplichting tot actief ingrijpen. Een nalaten levert dus ook een overtreding op. Verwacht mag namelijk worden dat alle maatregelen die redelijkerwijs mogelijk zijn worden getroffen om bijvoorbeeld nadelige gevolgen voor het milieu te voorkomen. Maar op wie rust deze zorgplicht en wie kwalificeert dus als overtreder? Op deze vraag gaat de Afdeling in een uitspraak van 8 november 2023 in.

Als de eigenaar en feitelijk gebruiker van een pand dezelfde zijn, bestaat geen discussie over de vraag op wie een zorgplicht rust. Dit wordt anders als sprake is van een (bedrijfsmatig) verhuurd pand en de eigenaar stelt niet betrokken te zijn geweest bij de opzet van een drugslaboratorium. Dan zal per overtreden voorschrift moeten worden bepaald of de eigenaar de op hem rustende zorgplicht is nagekomen.

Voor het antwoord op deze vraag beoordeelt de Afdeling in het geval van een (professioneel) verhuurder – althans zo lees ik de uitspraak – of redelijkerwijs wetenschap had kunnen bestaan van de overtreding. Als uitgangspunt hanteert de Afdeling daarbij dat van een professioneel verhuurder mag worden verwacht dat hij zich bewust is van het mogelijk gebruik van bedrijfspanden voor de productie van drugs. Vanuit dit uitgangspunt mag het nodige toezicht worden verwacht op een huurder en is een verhuurder ook gehouden tot de nodige inspanningen. Kort en goed is aan die inspanningsplicht niet voldaan als i) geen onderzoek is gedaan naar een huurder, ii) geen huurcontract is opgesteld, iii) uitsluitend contant werd betaald en iv) geen regelmatige controles plaatsvonden van het pand.

Van een professioneel verhuurder mag dus het nodige worden verwacht. Kan hij niet gedocumenteerd aantonen dat de nodige inspanningen zijn verricht, dan kwalificeert hij als overtreder met alle gevolgen van dien. Een college dient dit uiteraard wel goed te onderzoeken. Dat een last onder bestuursdwang met kostenverhaal op de feitelijke overtreders ook mogelijk was, maakt dit tot slot niet anders. Bij de keuze voor een last onder dwangsom of bestuursdwang bestaat keuzevrijheid, waarbij het college het standpunt mocht innemen dat bij verhuur niet alleen lusten maar ook lasten horen.

Handhavend optreden tegen overlast veroorzaakt door houtkachels blijkt voor veel gemeenten onder de huidige wet- en regelgeving toch vaak een lastige zaak. Wordt een wettelijke norm overtreden als de kachel van de buren roet en rook aan het spuwen is en hoe moet dit feitelijk worden vastgesteld? Naar de toekomst toe biedt de Omgevingswet naar het zich laat aanzien oplossingen. Voor de huidige situatie biedt de rechtspraak van de Afdeling de nodige handvatten over wat wel of juist niet mogelijk is. Zo ook een recente uitspraak van de Afdeling van 22 november 2023.

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Coevorden had een last onder dwangsom opgelegd aan de eigenaar van een houtkachel. Volgens het college was sprake van overmatige hinder in de zin van artikel 7.22 aanhef en onder a, van het Bouwbesluit 2012. Anders dan de rechtbank volgt de Afdeling dit standpunt niet. De Afdeling stelt daartoe eerst vast dat deze bepaling uit het Bouwbesluit een ‘restbepaling’ is en uit het Bouwbesluit niet volgt wat onder overmatige hinder moet worden verstaan. Dat moet per concrete situatie worden vastgesteld en worden gemotiveerd. En juist daar schort het aan volgens de Afdeling. Het gemeentelijk dossier is namelijk (veel) te mager om te onderbouwen dat sprake is van overmatige hinder. Naast informatie van buren (tevens verzoekers om handhavend optreden) zijn toezichthouders ter plaatste geweest, maar die hebben slechts een enkele keer rook en geur waargenomen. Dat is (veel) te weinig om te kunnen vaststellen dat sprake is van overmatige hinder. De Afdeling komt dan ook tot de terechte slotsom dat geen sprake was van een overtreding.

Alhoewel de Afdeling nogmaals bevestigt dat een aanschrijving op grond van artikel 7.22 aanhef en onder a, van het Bouwbesluit 2012 mogelijk is, volgt uit deze uitspraak maar weer dat het voor een college vaak lastig is om de hinder en het overmatig karakter daarvan te onderbouwen. Had het college nog voor een andere grondslag kunnen kiezen? Niet direct over de band van gezondheidsschade in combinatie met artikel 7.22 van het Bouwbesluit. De Afdeling heeft dit standpunt nog niet gevolgd. Zie bijvoorbeeld (recent) ECLI:NL:RVS:2022:3140. Wel is het voor een burgemeester mogelijk om – mits de APV hierin via de Wet Woonoverlast voorziet – een gedragsaanwijzing op te leggen. Deze aanwijzing is echter een ultimum remedium met ook eigen spelregels (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2023:3706).

Kort en goed is de ruimte om nu te handhaven beperkt. Onder de Omgevingswet wordt dit naar het zich laat aanzien anders. Een gemeente kan bijvoorbeeld bij omgevingsplan regels vaststellen voor stoken, dan wel bij gebreke aan deze regels de zorgplicht uit de Omgevingswet inroepen. Ook kan een gemeente ervoor kiezen de specifieke zorgplicht nader in te vullen. Wordt ongetwijfeld vervolgd na 1 januari 2024.

Als een activiteit is vergund stuit een verzoek om handhaving meestal af op die vergunning. Daarvoor is wel nodig dat die vergunning in werking is getreden. De Afdeling deed op 29 november 2023 uitspraak in een zaak waarin deze vraag centraal stond. Een omwonende had het college van b&w van Amsterdam verzocht om handhavend optreden tegen geluidsoverlast veroorzaakt door het gebruik als kinderdagverblijf van een woning en de bijbehorende binnentuin. Het college had dit verzoek afgewezen. Voor dit gebruik zou namelijk al in 2018 een omgevingsvergunning zijn afgegeven, zodat geen sprake zou zijn van een overtreding.

De Afdeling begint nog met een voor het college hoopvolle overweging – de rechtmatigheid van de in 2018 verleende vergunning staat niet centraal – maar overweegt vervolgens dat dit niet geldt voor de vraag of de vergunning in werking is getreden. Ter beantwoording van die vraag stelt de Afdeling eerst vast dat het besluit tot verlening van de vergunning juist is gepubliceerd, namelijk door toezending aan de aanvrager. Dit betekent echter niet dat de vergunning ook in werking is getreden. Daarvoor is meer nodig. In het geval afdeling 3.4 van de Awb van toepassing is (de uov) treedt een besluit ex artikel 6.1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wabo namelijk pas in werking met ingang van de dag na afloop van de beroepstermijn. De beroepstermijn vangt in het geval de uov van toepassing is ex artikel 6:8, vierde lid, van de Awb aan op de dag nadat het besluit overeenkomstig artikel 3:44, eerste lid, onderdeel a, van de Awb ter inzage is gelegd.

In dit geval is de Afdeling van oordeel dat uit de inhoud van de vergunning volgt dat deze is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb. Omdat de omgevingsvergunning nooit ter inzage is gelegd, is de beroepstermijn nooit aangevangen en is de omgevingsvergunning nooit in werking getreden. Dan is sprake van een overtreding. Een publicatie van het college na de datum van het besluit waaruit volgt dat de reguliere procedure van toepassing was maakt dit volgens de Afdeling niet anders. Immers, de inhoud en procedure van het besluit zelf zijn leidend en niet een latere publicatie.

De omwonende had het college ook verzocht om handhaving van de geluidsgrenswaarden uit artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit. Ook hier krijgt het college huiswerk mee. Stemgeluid van kinderen blijft op grond van artikel 2.18 van het Activiteitenbesluit in dit geval buiten beschouwing bij het bepalen van geluidsniveaus. Dat geldt echter niet voor andere geluiden waarvan de omwonende stelde last te hebben. Die vallen buiten de uitzondering en naar deze geluiden had het college geen onderzoek verricht.

Het college heeft in deze zaak dus nog het nodige huiswerk te doen maar zal ook aan vergunninghouder het een en ander uit moeten leggen. Die meende waarschijnlijk over een in werking getreden vergunning te beschikken.