Contact

Als een overtreding wordt geconstateerd, dient een handhavingsbesluit te strekken tot het ongedaan maken van de gehele overtreding. Een last mag dus niet te beperkt zijn. De Afdeling deed afgelopen week uitspraak in een zaak waar deze discussie speelde tussen het college van dijkgraaf en hoogheemraden van het Hoogheemraadschap De Stichtse Rijnlanden en een verzoeker om handhavend optreden.

Er was om handhaving verzocht vanwege werkzaamheden en bijbehorende grondwateronttrekking door de gemeente Utrecht in het kader van de reconstructie van werfmuren langs de Oudegracht. Tijdens de werkzaamheden diende de grondwaterstand met beheersmaatregelen op of boven de gemiddeld laagste grondwaterstand (GLG) te worden gehouden, een en ander overeenkomstig een melding. Verzoeker stelde dat niet overeenkomstig de melding werd gewerkt. De GLG zou zijn onderschreden waarmee sprake zou zijn van een overtreding.
In hoger beroep spitst de discussie zich toe op de vraag of de door het college genomen besluiten (een last onder dwangsom en een waarschuwing) ver genoeg gaan. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat dit niet het geval is, zo volgt uit de uitspraak van 6 december 2023.

De Afdeling stelt eerst het toetsingskader vast. Omdat de werkzaamheden zijn afgerond, de overtredingen niet meer bestaan en de last onder dwangsom is ingetrokken, stelt de Afdeling vast dat in bezwaar terecht niet is uitgegaan van een ex nunc-beoordeling. Het college kon bezien in hoeverre de primaire besluiten, gezien de feiten en omstandigheden die toen bekend waren, rechtmatig waren.

Vervolgens oordeelt de Afdeling dat met een onderschrijding van de GLG is gegeven dat niet is gewerkt volgens de melding en sprake is van een overtreding. De onderschrijding van de GLG kon worden afgeleid uit door de gemeente en het college zelf geplaatste peilbuizen. Die waren immers bedoeld om de GLG te monitoren.

Hierna komt de Afdeling tot de kern. De GLG werd structureel onderschreden, maar de last die door het college was opgelegd zag niet op deze structurele overtreding. De last zag alleen op het verhogen van het waterpeil als er geen werkzaamheden werden uitgevoerd (doordeweeks buiten werktijden en in het weekend). Echter, een onderschrijding van de GLG tijdens werktijd is ook een overtreding. Omdat de last te beperkt was, kon het college bij een nieuwe overtreding niet volstaan met een waarschuwing en een verwijzing naar de eerdere last. Enerzijds omdat het college had aangekondigd iedere nieuwe overtreding te sanctioneren, anderzijds omdat de eerdere last te beperkt was.

In het geval sprake is van een overtreding dient een last dus te zien op deze overtreding en strekken tot het ongedaan maken daarvan. Als dat niet het geval is, is het handhavingsbesluit geen (volledige) beslissing op een verzoek om handhavend optreden. Bij een tweede handhavingsverzoek vanwege dezelfde overtreding kan dan niet worden teruggevallen op de eerdere last.

Eerder dit jaar heeft de Afdeling het toetsingskader geschetst voor het functioneel plegerschap. In een uitspraak van 13 december 2023 past de Afdeling dit toetsingskader toe bij de beoordeling van de vraag wanneer de houder van een omgevingsvergunning als overtreder kan worden aangemerkt, ook al verricht hij zelf geen werkzaamheden.

Door het college van burgemeester en wethouders van Losser werd geconstateerd dat bij de bouw van een vrijstaande woning in afwijking van de verleende omgevingsvergunning werd gebouwd. Deze werkzaamheden werden niet door de houder van de omgevingsvergunning verricht, maar door een in zijn opdracht ingeschakelde aannemer. Het college reageert op deze overtredingen met een bouwstop en een last onder dwangsom gericht aan de vergunninghouder als overtreder. Dit sorteert niet het gewenste effect. De werkzaamheden gaan door. Het college kiest dan voor een hogere last, maar ook dit helpt niet, waarna (weer) een nieuwe en nog hogere last onder dwangsom volgt.

Opvallend is dat de vergunninghouder niet opkomt tegen de bouwstop en lasten onder dwangsom. Hij schiet pas in actie op het moment dat het college tot invordering overgaat. Alhoewel de ruimte voor discussie dan beperkt is, kan de vraag wie overtreder is nog steeds aan bod komen. Dit wordt ook aangevoerd door de vergunninghouder. Volgens hem is sprake van een andere feitelijke overtreder – zijn aannemer – en is het onbegrijpelijk waarom de overtredingen aan hem worden toegerekend.

De Afdeling wijst eerst op de uitspraken van 31 mei 2023, en stelt dat als overtreder kan worden aangemerkt i) degene in wiens machtssfeer de fysieke handelingen liggen waardoor de overtreding is begaan en ii) die voorts die handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden. Van dit laatste is in beginsel reeds sprake als de overtreder is tekortgeschoten in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om wederrechtelijke handelingen te voorkomen. Beschikken en aanvaarden dus.

Omdat appellant eigenaar van het perceel is, vergunninghouder is en ook opdrachtgever van de woning is, is volgens de Afdeling sprake van beschikkingsmacht over de bouw. Ook is sprake van aanvaarden. Daarbij stelt de Afdeling dat de vergunninghouder niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kon worden gevergd met het oog op voorkoming van de gedraging (een zorgplicht dus). Hij had contact met de aannemer en kon de aannemer opdragen de bouw te staken. Daarvan is niet gebleken.

Uit deze uitspraak volgt dat het nodige van een vergunninghouder mag worden verwacht in het kader van de zorgplicht, bijvoorbeeld door het bijhouden van een logboek met daarin al zijn contacten en controlemomenten en door aan te geven welke actie is ondernomen. Uiteraard blijft het wel aan het college om aannemelijk te maken dat sprake is van een overtreding, maar als dat het geval is, is al snel een vergunninghouder aan zet.

Bij het beoordelen van de evenwichtigheid van een woningsluiting ex artikel 13b Opiumwet, spelen de mate van verwijtbaarheid, de aanwezigheid van minderjarige kinderen en de vraag of vervangende huisvesting voorhanden is een rol. Kort en goed kunnen de gevolgen van het verlies van een woning zo groot zijn, dat van een sluiting moet worden afgezien. Welke gevolgen nu exact een rol spelen – en vooral welk gewicht aan die gevolgen wordt toegekend en wat van een burgemeester mag worden verwacht – wisselt van zaak tot zaak. Op hoofdlijnen valt wel een lijn te destilleren, en deze volgt bijvoorbeeld ook uit de recente uitspraak van de Afdeling van 18 oktober jl.

Ten aanzien van de verwijtbaarheid, kan het ontbreken van iedere verwijtbaarheid op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden maken dat van een sluiting moet worden afgezien. Verwijtbaarheid ontbreekt als een hoofdbewoner niet op de hoogte was en redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn van de aanwezigheid van drugs in een woning. Van een hoofdbewoner mag in dit verband adequaat toezicht worden verwacht, maar hier vallen ook grenzen aan te stellen. Dit hangt af van de woonsituatie. Waar lagen bijvoorbeeld de drugs, op een makkelijk vindbare of zichtbare plek of niet (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2023:823)? Is er verder een geloofwaardige verklaring voor het ontbreken van wetenschap?

Een sluiting maakt een inbreuk op het privéleven ex artikel 8 EVRM. In het bijzonder minderjarige kinderen en kwetsbare personen genieten deze bescherming. De enkele aanwezigheid van minderjarige kinderen, is echter (vaak) niet voldoende. Als sprake is van een bijzondere band met de woning (medisch of anderszins) en/of geen adequate andere opvang voorhanden is, kan dit wel leiden tot het afzien van een sluiting. Dit geldt ook indien de hoofdbewoner een kwetsbaar persoon betreft;

Financiële schade en de gevolgen van een sluiting voor – kort en goed – het vervolg van de woon carrière spelen en rol. Is sprake van een plaatsing op een zwarte lijst, wordt een huurovereenkomst ontbonden en is vervangende woonruimte beschikbaar (en financieel haalbaar)? Daarbij geldt (weer) dat bijvoorbeeld een enkele plaatsing op een zwarte lijst (vaak) niet voldoende is, zeker niet als er een speciaal woontraject beschikbaar is;

Tot slot rust op de burgemeester wel een inspanningsplicht in het kader van vervangende opvang. Aan deze inspanningsplicht lijkt – op het moment dat geen minderjarige kinderen of zorgbehoevenden in de woning woonachtig zijn – snel te zijn voldaan. Op een betrokkene rust namelijk ook een inspanningsplicht.

Het verdient aanbeveling om in een sluitingsbesluit deze stappen na te lopen en te motiveren welke gewicht daaraan toekomt, al dan niet onder verwijzing naar een rapportage of de beschikbare vervangende opvang. Dit maakt de evenwichtigheid van een sluiting (of het afzien daarvan) inzichtelijk, ook voor een rechter.

Remko Wijling zal spreken over Rechtsbescherming in het bestuursstrafrecht op het Congres Bestuursstrafrechtspleging, georganiseerd door het Montaigne Centrum voor Rechtsstaat en Rechtspleging (Universiteit Utrecht) op 1 februari 2024.

Honden waren deze Werelddierendag volop in het nieuws. Niet alleen een mogelijk fok- en houdverbod voor bijtgevaarlijke honden haalde het nieuws, ook de Afdeling deed vandaag een duit (of hondenbrok) in het zakje met een uitspraak over de kosten van opslag van een inbeslaggenomen hond (Renzo).

Renzo was eerder bij besluit van het college van burgemeester en wethouders van Assen inbeslaggenomen (en opgevangen) vanwege bijtincidenten. Het college heeft hierna de kosten van deze bestuursdwang verhaald op de eigenaar van Renzo, de bezwaren behandeld en was – zo lees ik de uitspraak – ook in de beroepsprocedure betrokken. In deze beroepsprocedure komt de rechtbank tot een matiging van de kosten van bestuursdwang en dus tot een (deels) gegrond beroep.

Echter, niet het college maar de burgemeester komt vervolgens tegen de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep. Dat is volgens de Afdeling niet mogelijk, omdat de burgemeester eerder geen partij was in de procedure en dus niet als het bestuursorgaan of als belanghebbende als bedoeld in artikel 8:104 Awb kwalificeerde. Dat de burgemeester nu wel het bevoegde orgaan is binnen de gemeente als het gaat om toepassing van spoedeisende bestuursdwang, maakt dit (terecht) niet anders volgens de Afdeling. De bereidheid van het college om het hoger beroep over te nemen kan de zaak ook niet meer redden. Los van de omstandigheid dat de burgemeester kennelijk welbewust in plaats van het college hoger beroep heeft ingediend, is deze wisseling volgens de Afdeling te laat.

Het hoger beroep van de burgemeester wordt dus niet-ontvankelijk verklaard, met op Werelddierendag goed nieuws voor de eigenaar van Renzo tot gevolg. Wat naast de aandacht die nodig blijft voor de bevoegdheidsverdeling tussen college en de burgemeester vooral blijft hangen na lezing van de uitspraak, is de vraag waarom de burgemeester de keuze heeft gemaakt om zelf het hoger beroep in te dienen? Het waarom volgt namelijk niet uit de uitspraak.

Lees de reactie van Remko Wijling op AD.nl.

Niet alleen de bestuursrechter mag zich uitlaten over de Wet Bibob. In het geval de Wet Bibob leidt tot de weigering een vastgoedtransactie aan te gaan is de civiele rechter aan zet. Is de weigering van bijvoorbeeld een gemeente om een transactie aan te gaan onterecht, dan is sprake van een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW.

De rechtbank Noord-Holland wees recent vonnis in een zaak waarin een gemeente werd gedagvaard vanwege de beslissing om geen vastgoedtransactie aan te gaan. De rechtbank geeft in dit vonnis een inkijkje in de toetsing aan de Wet Bibob door de civiele rechter. Deze bijdrage biedt onvoldoende ruimte voor een uitgebreide bespreking, maar enkele punten van aandacht heb ik hieronder samengevat.

Door verzoekers is een beroep gedaan op de Bibob-jurisprudentie van de bestuursrechter in het kader van vergunningen en is gesteld dat de gemeente de onderhandelingen niet mocht afbreken omdat het gevaar niet ernstig genoeg was. De rechtbank wijst er terecht op dat aan de gemeente anders dan in het bestuursrechtelijke spoor contractsvrijheid toekomt. Een gemeente mag er dus voor kiezen alleen een overeenkomst aan te gaan met een partij als er geen gevaar bestaat, waarbij enige mate van gevaar in principe al genoeg is om die keuze te rechtvaardigen.

Opvallend is dat – anders dan bijvoorbeeld de uitspraak ECLI:NL:RBAMS:2022:6958 – de rechtbank geen overwegingen wijdt aan de begrenzing van de contractsvrijheid. Immers, ook in het geval van een vastgoedtransactie spelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur nog wel een beperkende rol.

De rechtbank volgt niet het standpunt dat ten onrechte informatie is gedeeld door tussen de gemeente en het RIEC en wijst op het RIEC-convenant als voldoende wettelijke basis. De rechtbank zoekt expliciet aansluiting bij de jurisprudentie van de Afdeling waarin in gelijke zin is geoordeeld. Verder – en meer specifiek naar de weigering om een overeenkomst aan te gaan – overweegt de rechtbank dat de basis hiervoor is het advies van het LBB. In ieder geval bestaat een wettelijke basis voor deze uitwisseling van informatie tussen het LBB en (in dit geval) de Belastingdienst.

Voor wat betreft de vraag of de onschuldpresumptie is geschonden en de vraag of opzet bestond ten aanzien van het verkeerd invullen van het formulier, wordt weer in lijn met de Afdeling geoordeeld. Opzet hoeft niet te worden bewezen en de Wet Bibob kent een preventief doel. Tot slot slaagt ook het beroep op de proportionaliteitstoets niet. Het bedrijf kan blijven voortbestaan en kavels kunnen ook van andere partijen dan de gemeente worden gekocht. Verder mocht de gemeente afgaan op de expertise van het LBB. Er zijn geen redenen aangevoerd die maken dat dit advies niet zou deugen. De weigering om de transactie aan te gaan blijft dan ook in stand.

De civiele rechter volgt dus de lijn van de bestuursrechter. Wel blijft de contractsvrijheid en met name de begrenzing daarvan een punt van aandacht.

Voortaan staat rechtsbescherming open tegen een gedoogverklaring voor de verkoop van softdrugs (inclusief de voorwaarden), een weigering van een gedoogverklaring en een intrekking van een gedoogverklaring. De Afdeling heeft namelijk op 13 september 2023 geoordeeld dat dergelijke verklaringen voor de toepassing van de wettelijke regels over bezwaar en beroep zowel voor derden als voor de overtreder met een besluit worden gelijkgesteld.

De Afdeling is tot dit oordeel gekomen gelet op – kort gezegd – de bijzondere positie van coffeeshops. Exploitatie wordt enerzijds (nog steeds) als illegaal beschouwd, terwijl zij anderzijds wel met overheidsregulering te maken krijgen. De Afdeling oordeelt dat het onder die omstandigheden onevenredig bezwarend om van een exploitant te verlangen dat hij voor beoordeling van de vraag of en onder welke voorwaarden zijn coffeeshop wordt gedoogd, is aangewezen op de voor hem risicovolle weg van het uitlokken van een handhavingsbesluit.

Dit argument geldt mogelijk niet voor derden die een handhavingsverzoek zouden kunnen uitlokken, maar de Afdeling ziet mijns inziens terecht af van het maken van een onderscheid. Dit zou de rechtsbescherming alleen maar (nodeloos) ingewikkeld maken.
Met deze uitspraak wordt de nodige rechtsbescherming geboden aan alle partijen, en zijn procedures over de vraag of bezwaar en beroep openstaat (en of dus geprocedeerd mag worden) als het goed is verleden tijd. Ook in reeds lopende zaken.

Niet alleen de bestuursrechter mag zich uitlaten over de Wet Bibob. In het geval de Wet Bibob leidt tot de weigering een vastgoedtransactie aan te gaan is de civiele rechter aan zet. Is de weigering van bijvoorbeeld een gemeente om een transactie aan te gaan onterecht, dan is sprake van een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW.

De rechtbank Noord-Holland wees op 25 september jl. vonnis in een zaak waarin een gemeente werd gedagvaard vanwege de beslissing om geen vastgoedtransactie aan te gaan. De rechtbank geeft in dit vonnis een inkijkje in de toetsing aan de Wet Bibob door de civiele rechter. Deze bijdrage biedt onvoldoende ruimte voor een uitgebreide bespreking, maar enkele punten van aandacht heb ik hieronder samengevat.
Door verzoekers is een beroep gedaan op de Bibob-jurisprudentie van de bestuursrechter in het kader van vergunningen en is gesteld dat de gemeente de onderhandelingen niet mocht afbreken omdat het gevaar niet ernstig genoeg was. De rechtbank wijst er terecht op dat aan de gemeente anders dan in het bestuursrechtelijke spoor contractsvrijheid toekomt. Een gemeente mag er dus voor kiezen alleen een overeenkomst aan te gaan met een partij als er geen gevaar bestaat, waarbij enige mate van gevaar in principe al genoeg is om die keuze te rechtvaardigen.

Opvallend is dat – anders dan bijvoorbeeld de uitspraak ECLI:NL:RBAMS:2022:6958 – de rechtbank geen overwegingen wijdt aan de begrenzing van de contractsvrijheid. Immers, ook in het geval van een vastgoedtransactie spelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur nog wel een beperkende rol.

De rechtbank volgt niet het standpunt dat ten onrechte informatie is gedeeld door tussen de gemeente en het RIEC en wijst op het RIEC-convenant als voldoende wettelijke basis. De rechtbank zoekt expliciet aansluiting bij de jurisprudentie van de Afdeling waarin in gelijke zin is geoordeeld.

Verder – en meer specifiek naar de weigering om een overeenkomst aan te gaan – overweegt de rechtbank dat de basis hiervoor is het advies van het LBB. In ieder geval bestaat een wettelijke basis voor deze uitwisseling van informatie tussen het LBB en (in dit geval) de Belastingdienst.

Voor wat betreft de vraag of de onschuldpresumptie is geschonden en de vraag of opzet bestond ten aanzien van het verkeerd invullen van het formulier, wordt weer in lijn met de Afdeling geoordeeld. Opzet hoeft niet te worden bewezen en de Wet Bibob kent een preventief doel. Tot slot slaagt ook het beroep op de proportionaliteitstoets niet. Het bedrijf kan blijven voortbestaan en kavels kunnen ook van andere partijen dan de gemeente worden gekocht. Verder mocht de gemeente afgaan op de expertise van het LBB. Er zijn geen redenen aangevoerd die maken dat dit advies niet zou deugen. De weigering om de transactie aan te gaan blijft dan ook in stand.

De civiele rechter volgt dus de lijn van de bestuursrechter. Wel blijft de contractsvrijheid en met name de begrenzing daarvan een punt van aandacht.

Als geen sprake is van een ernstige mate van gevaar, maar wel van een mindere mate van gevaar als bedoeld in de Wet Bibob mogen aan een beschikking voorschriften worden verbonden. Die voorschriften moeten wel bijdragen aan het wegnemen of het beperken van het verminderde gevaar dat opnieuw overtredingen zullen plaatsvinden. Kort en goed, voorschriften moeten doeltreffend zijn.

In een uitspraak van de Afdeling van woensdag 13 september jl. stonden – onder meer – de door een burgemeester aan een exploitatievergunning verbonden voorschriften ter discussie. Deze voorschriften waren aan de vergunning verbonden vanwege eerdere overtredingen van belastingwetgeving door de voormalig exploitant (en broer van de huidige exploitant) en het verminderde gevaar in dat verband.
Voor zover de voorschriften betrekking hadden op het voorkomen van bemoeienis door de voormalig exploitant met de financiële huishouding van de onderneming troffen zij doel en mochten zij aan de vergunning worden verbonden. Het voorschrift dat de voormalig exploitant de onderneming niet mocht betreden – eveneens om bemoeienis te voorkomen – kon echter de toets der kritiek van de Afdeling niet doorstaan. Nog los van het feit dat de voormalig exploitant boven de onderneming woonde, kon hij ook via andere kanalen (telefoon, e-mail, WhatsApp) contact opnemen met de huidige exploitant. De wel toelaatbare voorschriften voorzagen bovendien al in het voorkomen van bemoeienis. Het voorschrift werd dan ook als niet doelmatig en disproportioneel beoordeeld door de Afdeling, omdat het een te grote inbreuk op de bewegingsvrijheid zou maken.
Uit deze uitspraak van de Afdeling volgt weer eens dat het zaak is om niet zonder meer voorschriften op te stellen en aan een vergunning te verbinden. Maatwerk is aan de orde, en ieder voorschrift moet zowel doeltreffend zijn als proportioneel. Voor een persoon die met voorschriften wordt geconfronteerd is het uiteraard ook zaak om voorschriften ook op deze punten te beoordelen en zo nodig en goed gemotiveerd aan te vechten.

Kantoorgenoten Remko Wijling en Laura Hinrichs hebben een bijdrage geleverd aan de kroniek Ondernemingsstrafrecht in de recente editie van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving. In deze bijdrage zijn Remko en Laura ingegaan op ontwikkelingen en recente rechtspraak op het gebied van i) de Opiumwet(sluitingen), ii) de Drank- en Horecawet/Alcoholwet (Bibob) en iii) de Wet op de kansspelen.

De bijdrage is terug te vinden onder het kopje ‘Bijzondere wetgeving (I)’. De volledige kroniek is hier te raadplegen.

Kantoorgenoot Remko Wijling reageert in de Telegraaf over de recente sluitingen van panden door burgemeesters na een explosie of beschieting. Remko werd hierover geïnterviewd door Gerda Frankenhuis.