Contact

De start van het betaald voetbalseizoen brengt naast transferperikelen ook ontwikkelingen op het gebied van de regulering van wedstrijden met zich. Recent kwam in het nieuws dat gemeenten nog strenger worden voor betaald voetbalclubs en hiertoe de voetbalvergunning inzetten. Maar zal deze vergunning wel het gewenste effect hebben?

Gemeenten waar betaald voetbalclubs zijn gevestigd werkten vaak met een meldingstelsel in de APV. Door een voetbalclub werd een melding voor een of meerdere wedstrijden gedaan en die melding werd – al dan niet onder voorwaarden – geaccepteerd. Steeds meer gemeenten werken nu met een vergunningstelsel in hun APV dat is gebaseerd op artikel 174 Gemeentewet. Het grote voordeel van een vergunningstelsel is dat besluitvorming moet volgen op een aanvraag en (meer) voorwaarden aan een vergunning kunnen worden verbonden dan aan een melding. Ook kan makkelijker kan worden gehandhaafd op het moment dat een vergunning niet wordt nagekomen. Dat kan door bijvoorbeeld een dwangsom, bestuursdwang of het aanpassen of intrekken van een vergunning. Een vergunning brengt dan ook de nodige voordelen met zich.

Een vergunningstelsel kent echter ook nadelen en juridische kwetsbaarheden, nog los van de ongelijkheid die dreigt te ontstaan omdat niet alle gemeenten zo werken. Zo levert een korte zoekslag in APV’s van gemeenten op dat bijvoorbeeld de gemeente Nijmegen heeft opgenomen dat aan een vergunning te verbinden voorwaarden ook zien op de volksgezondheid, de bescherming van het milieu of de verkeersveiligheid. Dat zijn belangen die (deels) door een APV worden beschermd, maar die geen grondslag vinden in artikel 174 van de Gemeentewet. Dit artikel ziet sec op de openbare orde en veiligheid. Verder valt op dat de termijn voor het aanvragen van een vergunning 4 weken voor een wedstrijd is. De wettelijke beslistermijn is langer en is het de vraag of voldoende maatwerk mogelijk is als zich pas vlak voor een wedstrijd risico’s openbaren die in vergunningvoorschriften moeten worden vertaald. Tot slot is van belang dat handhaving op grond van de vergunning slechts mag zien op herstel en niet als straf mag dienen.

Een ander nadeel is dat tegen een vergunning bezwaar kan worden ingediend door een belanghebbende. Naast de voetbalclub zullen dat de omwonenden zijn. Maar wat te denken van supporters die het niet eens zijn met vergunningsvoorwaarden die aan hen raken? Of supporters van een andere club die simpelweg lastig willen doen? Nu zal in dit laatste geval het belanghebbendebegrip wellicht voldoende bescherming bieden, maar een punt van aandacht is het wel. Een vergunning brengt immers niet alleen voor een voetbalclub zelf rechtsbescherming met zich.

Een vergunning kent dus voordelen maar er zijn ook zeker nadelen waar zowel een bestuursorgaan als een voetbalclub zich van bewust moeten zijn.

Wat is een redelijke termijn waarbinnen de Belastingdienst dient te beslissen in het kader van de hersteloperatie? Op deze vraag geeft de Afdeling in een uitspraak van 23 augustus 2023 antwoord. Opvallend is dat de Afdeling zich niet alleen uitlaat over de termijnen zelf, maar vooral ingaat op de verhouding tussen de bestuursrechter en de wetgever.

De Afdeling constateert namelijk dat de wetgever (bewust?) onrealistische termijnen in de Wet hersteloperatie toeslagen heeft opgenomen met alle uitvoeringsproblemen van dien voor de Belastingdienst. Het is volgens de Afdeling echter niet de taak van de bestuursrechter, maar wel van de wetgever om hier een structurele oplossing voor te bieden. Wel kan de bestuursrechter – zo lees ik de uitspraak – binnen de mogelijkheden die de wet biedt zoeken naar wegen om de gevolgen van deze uitvoeringsproblemen voor de rechtszoekende te verzachten. In dit concrete geval komt de Afdeling tot afwijkende maar nog steeds relatief korte termijnen voor de Belastingdienst om alsnog te besluiten (voor de specifieke termijnen verwijs ik naar r.o. 3 van de uitspraak). Zo wordt enerzijds bescherming geboden aan de rechtszoekende, maar wordt anderzijds de Belastingdienst nog wel enige ruimte geboden.

Na deze uitspraak is het de wetgever die weer aan zet is om te zorgen voor realistische termijnen. Uitgaande van de standpunten van de Belastingdienst ter zitting, zullen de realistische termijnen (mogelijk eind 2026) echter wel voor de nodige teleurstelling gaan zorgen. Van een voortvarend herstel is al lang geen sprake meer. Het valt dan ook te hopen dat aangekondigde nieuwe initiatieven om tot een veel snellere oplossing te komen daadwerkelijk van de grond komen.

Mag in een last onder dwangsom tot clustering van overtredingen worden overgegaan, door – bijvoorbeeld – per categorie van overtredingen een dwangsom op te leggen in plaats van per individuele overtreding? De Afdeling beantwoordt deze vraag bevestigend in een uitspraak van 16 augustus 2023 maar stelt wel voorwaarden aan deze modaliteit.

De onderbouwing van de clustering van overtredingen waarvoor een dwangsom wordt opgelegd dient voldoende te zijn of dient sprake te zijn van een (bijvoorbeeld ruimtelijke) samenhang van de overtredingen. Volgens de Afdeling kan hierbij worden gedacht aan een relatie met de feiten waardoor de overtredingen zijn ontstaan of de activiteiten die nodig zijn om de geconstateerde overtredingen te beëindigen.

In dit concrete geval voldeed de onderbouwing van de clustering niet en was ook geen sprake van een voldoende (onderbouwde) samenhang. De last sneuvelde dan ook. Het college krijgt nog wel een herkansing, maar zal het huiswerk (veel) beter moeten doen om niet weer tegen een vernietiging op te lopen. Een nieuwe herkansing zit er waarschijnlijk niet in.

Is met het invullen van een (digitaal) aanmeldformulier sprake van een aanvraag om een besluit te nemen in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb? Voor deze vraag zag de Afdeling zich geplaatst in een discussie tussen de Nationaal Coördinator Groningen en een betrokkene die een dergelijk aanmeldformulier had ingediend met het verzoek om vergoeding voor het aardbevingsbestendiger bouwen van een nieuwbouwwoning.

Het antwoord van de Afdeling is in de uitspraak van 5 juli 2023 kort maar helder. Het aanmeldformulier is een schriftelijk verzoek om een vergoeding op grond van de betreffende regeling en daarmee een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb. Het ingevulde aanmeldformulier voldeed verder aan de vereisten voor een aanvraag als bedoeld in artikel 4:2, eerste lid, van de Awb. Het bevatte – zo lees ik de uitspraak – dus de naam en het adres van de aanvrager, de dagtekening en een aanduiding van de beschikking die wordt gevraagd (een vergoeding). Voor zover de aanvraag nog niet voldeed, bijvoorbeeld omdat er gegevens misten, hadden deze kunnen worden opgevraagd met de herstelmogelijkheid van artikel 4:5 van de Awb.

Of een aanvraag kansrijk is, doet verder volgens de Afdeling (terecht) niet ter zake. Ook een volgens de staatssecretaris kansloze aanvraag is een aanvraag, namelijk een verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen waartegen rechtsbescherming openstaat, aldus de Afdeling. Ook bestaat geen wettelijke grondslag om van het systeem van de Awb af te wijken door het maken van onderscheid tussen aanmelden en aanvragen.

Het gevolg is dat op de aanvraag (veel) te laat is beslist en een bestuurlijke dwangsom is verbeurd.

De Afdeling stelt in deze uitspraak duidelijk de rechtsbescherming voorop. Er mag niet (te) snel worden aangenomen dat geen aanvraag voorligt, of iemand van een aanvraag afziet. Voor bestuursorganen blijft het hierbij zaak om ook goed de termijnen in de gaten te houden voor de afhandeling van een aanvraag.

Terwijl in Rotterdam en omgeving explosie 74 en 75 van dit jaar plaatsvonden, is door de Tweede Kamer een motie aangenomen om zwaar vuurwerk (categorie F4) onder de Wet Wapens en Munitie te brengen.

Nu is bezit van zwaar vuurwerk al strafbaar, maar als deze motie uiteindelijk tot een wetswijziging leidt, wordt het voor een burgemeester makkelijker om een pand te sluiten na het aantreffen van zwaar vuurwerk. Ook wordt hiermee de mogelijkheid geopend om tijdens preventieve fouilleeracties te controleren op zwaar vuurwerk.

Of de motie uiteindelijk leidt tot een wetswijziging moet nog worden afgewacht, maar het zou wel een goede stap zijn. In ieder geval in Rotterdam en omgeving is het gebruik van zwaar vuurwerk (fors) toegenomen bij aanslagen op panden, en ieder extra instrument in de gereedschapskist van een burgemeester om (preventieve) maatregelen te nemen is dan welkom.

Op 23 juni 2023 maakte de gemeente Rotterdam bekend fors te gaan inzetten op asociaal gedrag in het verkeer. Goed nieuws voor voetgangers en fietsers naar mijn inschatting. Maar op welke wettelijke grondslag zal bestuursrechtelijk worden gehandhaafd, en is hetgeen de gemeente Rotterdam wil mogelijk?

Naar mijn inschatting zal de gemeente in ieder geval inzetten op artikel 4:6 van de APV van de gemeente Rotterdam. Dit artikel voorziet – onder meer – in een verbod om “handelingen, al dan niet met een voer- of vaartuig te verrichten dat voor een omwonende of voor de omgeving geluidhinder wordt veroorzaakt”. Dit artikel biedt een grondslag om te handhaven op – bijvoorbeeld – te harde muziek vanuit een auto of motorlawaai. Let wel, het mag dus niet gaan om (gevaarlijk) rijgedrag. Dat valt onder andere wet- en regelgeving. De scheidslijn zal echter vrij dun zijn naar ik verwacht.

Daarnaast signaleer ik twee specifieke aandachtspunten ten aanzien van i) het constateren en rapporteren van een overtreding en ii) de vraag of een last onder dwangsom mogelijk is. Deze zijn de volgende:

Als met meetapparatuur een onaanvaardbaar hoog geluidsniveau wordt gemeten zal er wellicht weinig discussie bestaan over de vraag of sprake is van een overtreding. Een enkele waarneming door een toezichthouder zal echter wellicht onvoldoende zijn;

Uitgaande van een last ter voorkoming van herhaling van een eerder overtreding zal nodig zijn dat i) sprake is van een eerdere overtreding en ii) dat gevaar voor herhaling voor de hand licht. Naar dit laatste criterium zal naar ik verwacht de meeste aandacht uitgaan. Als sprake is van een incidentele overtreding zonder enige voorgeschiedenis of aanwijzing dat de overtreding zich opnieuw zal voordoen, kan een last onder dwangsom wel eens lastig worden.

Tot slot viel de wens van de gemeente op om afspraken te maken met autoverhuurbedrijven over het niet meer verhuren aan personen die herhaaldelijk de fout zijn ingegaan. Of en hoe dit kan worden vormgegeven, lijkt ook voor de gemeente nog onzeker te zijn. Een gedachte kan zijn om in een convenant afspraken te maken of – wellicht – eisen te verbinden in het kader van een exploitatievergunning voor een autoverhuurbedrijf.

Gelet op alle onzekerheden wordt dit ongetwijfeld nog vervolgd.

Relevantie
Over de inhoud van de uitspraken van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2023:2067 en ECLI:NL:RVS:2023:2071) waarin de rechtspraak over het begrip ‘overtreder’ is genuanceerd, is al veel geschreven. Maar wat zijn nu de directe gevolgen voor de praktijk? Hieronder volgt een aantal punten die bij mij opkwamen:

Directe gevolgen uitspraken Afdeling
Omdat sprake is van belastende besluitvorming rust op het bestuursorgaan de bewijslast. Om ook in het geval van de nieuwe lijn van de Afdeling hieraan te voldoen zal reeds tijdens de voorfase aandacht moeten worden besteed aan de voorwaarden uit het IJzerdraad-arrest (bij natuurlijke personen) of het Drijfmest-arrest (bij rechtspersonen). Bij natuurlijke personen kan functioneel daderschap aan de orde zijn indien sprake is van beschikken en aanvaarden. Functioneel daderschap kan bij rechtspersonen worden aangenomen als i) het gaat om een handelen of nalaten door iemand in dienstbetrekking of uit anderen hoofde werkzaam bij de rechtspersoon; ii) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening, iii) de gedraging dienstig is geweest of iv) er is sprake van beschikken en aanvaarden. Om vast te kunnen stellen of sprake is van functioneel daderschap zal het bestuursorgaan de nodige feiten moeten verzamelen en deze feiten goed gemotiveerd moeten waarderen. Hier ligt dus uitdrukkelijk ook een taak voor de toezichthouder om dit goed te rapporteren.

Voor wat betreft lopende procedures kan de keuze worden gemaakt om dit onderzoek alsnog te doen en aan de hand daarvan de houdbaarheid van de voorliggende besluiten te beoordelen of het oordeel van een rechter af te wachten.

Specifiek ten aanzien van de bestuurlijke boete verwachten wij de nodige discussie over de invulling van het begrip overtreder in de Wet arbeid vreemdelingen, de Wet minimumloon en vakantietoeslag en de ‘overige’ Arbowetgeving waarin (vaak) de vraag centraal staat wie werkgever is. Immers, met de nieuwe lijn van de Afdeling is het wellicht niet meer genoeg om vast te stellen wie werkgever is, maar zullen ook de voorwaarden uit het IJzerdraad-arrest (bij natuurlijke personen) of Drijfmest-arrest (bij rechtspersonen) moeten worden getoetst. In zaken waarin sprake is van ‘ketenaansprakelijkheid’ kan dit tot de nodige verschuivingen leiden.

Specifiek ten aanzien van lasten onder dwangsom en bestuursdwang hebben wij ons afgevraagd of een verschuiving valt te verwachten op het gebied van pandsluitingen ex artikel 13b Opiumwet. Nu die sluitingen als vorm van bestuursdwang primair op het pand zelf zijn gericht en dus geen overtreder nodig is dit wellicht niet het geval. Dit ligt anders in het geval een sluiting wordt afgedwongen met een last onder dwangsom of sprake is van kostenverhaal na (spoed)bestuursdwang. Dan komt (vaak) wel de vraag op of sprake is van functioneel daderschap.

Kort en goed verwachten wij de nodige verschuivingen. Hebt u hier verder vragen over, dan kunt u ons uiteraard bellen of e-mailen.

De enkele aanwezigheid van explosieven in een kelderbox van een woning is op zichzelf niet genoeg om die woning te sluiten op grond van artikel 174a van de Gemeentewet, zo volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 21 juni 2023. Deze aanwezigheid kan – zonder bijkomende omstandigheden – niet worden aangemerkt als langdurige overlast en daarmee ook niet als een verstoring van de openbare orde. Daarbij komt ook betekenis toe aan de vraag of de explosieven voor de sluiting zijn verwijderd, of niet.

Ook kan niet worden uitgeweken naar artikel 175 van de Gemeentewet. De explosieven waren ten tijde van de sluiting niet meer in de kelderbox aanwezig zodat geen sprake meer was van een noodsituatie. Ook bestond geen direct gevaar voor herhaling omdat de eigenaar van explosieven nog in detentie zat en niet was gebleken dat andere personen toegang tot de kelderbox hadden. Hiermee was geen sprake meer van een acuut (levens)gevaar voor direct omwonenden.

De Afdeling signaleert terecht dat dit een onbevredigend resultaat is gelet op de wens om dit soort situaties in te dammen. De wetswijziging die dit mogelijk moet maken is echter nog onder de Eerste Kamer. Het valt te hopen dat deze wetswijziging snel in werking treedt. Daarnaast kan de motie van de Tweede Kamer om zwaar vuurwerk onder de Wet wapens en munitie te brengen ook de nodige extra mogelijkheden voor een burgemeester met zich brengen.

Is voor de vraag of sprake is van een werkgever in de zin van de Wml – en dus van een overtreding – van doorslaggevend belang of andere (overheids)instanties zoals het UWV, de SVB of de Belastingdienst eerder hebben geoordeeld dat geen sprake is van een dienstbetrekking? Het antwoord van de Afdeling in een uitspraak van woensdag 14 juni 2023 is duidelijk; dat is niet het geval.

Volgens de Afdeling dient gelet op artikel 2, eerste lid, van de Wml voor de vaststelling dat een dienstbetrekking bestaat aan alle elementen van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht te zijn voldaan. Of dit het geval is hangt af van de concrete feiten en omstandigheden. Een eerder oordeel van het UWV, de SVB of de Belastingdienst doet daar volgens de Afdeling niet aan af. Daartoe wordt als volgt overwogen door de Afdeling:

“Dat de Belastingdienst in 2007 en het UWV en de SVB bij de uitvoering van hun taken tot een andere slotsom zijn gekomen, kan aan dit oordeel op zichzelf niet afdoen. De staatssecretaris heeft er in dit verband terecht op gewezen dat onduidelijk is gebleven op basis van welke informatie en welk onderzoek deze instanties tot hun standpuntbepaling zijn gekomen en dat de Inspectie in de onderhavige zaak uitgebreid onderzoek heeft verricht.”

In deze concrete zaak neemt de Afdeling dan ook aan dat sprake is van een dienstbetrekking en de staatssecretaris bevoegd was om een boete op te leggen vanwege een overtreding van de Wml. De Afdeling gaat vervolgens ook niet mee in het beroep dat wordt gedaan op het vertrouwensbeginsel vanwege de uitlatingen van het UWV, de SVB en de Belastingdienst. Immers, deze instanties spreken niet namens de staatssecretaris. Daarbij had van de werkgever in kwestie meer mogen worden verwacht, bijvoorbeeld door actiever te informeren of opvattingen van de staatssecretaris overeenkwamen met die van de overige instanties.

Heeft de werkgever in kwestie dan helemaal niets aan de opvattingen van het UWV, de SVB of de Belastingdienst? Uiteindelijk wel. De Afdeling gaat vanwege deze opvattingen tot matiging van het boetebedrag over omdat: “het niet eenduidige overheidsoptreden over de uitleg van het wettelijke begrip “werkgever” richting [appellante sub 2] een omstandigheid waarmee bij de vaststelling van de hoogte van de boete rekening moet worden gehouden”.

De uitspraak valt goed te volgen. Wel laat de uitspraak ruimte in het geval kan worden aangetoond dat – bijvoorbeeld – aan zowel de staatssecretaris als het UWV dezelfde informatie is aangeleverd en zij toch tot een verschillend oordeel komen over de vraag of sprake is van een dienstbetrekking. Dan kan wellicht wel met succes een beroep worden gedaan op deze verschillende oordelen. Verder volgt uit de uitspraak dat op werkgevers een (actieve) plicht rust om zich te blijven vergewissen van hun positie om zo ongewenste situaties te voorkomen.

Op het moment dat een woning door een burgemeester bij opeenvolgende noodbevelen langdurig wordt gesloten vanwege een (voortdurende) vrees voor verstoring van de openbare orde, gelden steeds strengere motiverings- en zorgvuldigheidseisen. Volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland is het dan niet meer voldoende dat een verstoring van de openbare orde niet valt uit te sluiten, of dat sprake is van een min of meer latente situatie. Wel dient er (nog) steeds sprake te zijn van een actuele en concrete situatie, waarbij van de burgemeester mag worden verwacht dat deze situatie keer op keer (bij ieder nieuw noodbevel) wordt onderbouwd en inzichtelijk wordt gemaakt.

Omdat in deze zaak het noodbevel en de onderliggende rapportages de actualiteit en concreetheid van de vrees voor verstoring van de openbare orde onvoldoende onderbouwen, stelt de voorzieningenrechter dat het noodbevel niet (meer) voldoet. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter ook de gevolgen van een langdurige sluiting voor de bewoners van de woning. Hun gezinsleven is langdurig ontwricht door de langdurige inbreuk op hun (grondwettelijke) woonrecht, waarbij de burgemeester niet heeft voldaan aan zijn zorgplicht om aan hen opvang te bieden of de gevolgen van de sluiting te ondervangen. Uit de uitspraak volgt namelijk dat de inspanningen van de burgemeester in dit verband te wensen overlaten. Kort en goed oordeelt de voorzieningenrechter dat het dan niet zo kan zijn dat de bewoners alle gevolgen moeten dragen van de maatregelen die de burgemeester neemt ter bescherming van de openbare orde. Gelet op de ernst en duur van de inbreuk had meer van de burgemeester verwacht mogen worden.

De voorzieningenrechter gaat dan ook over tot schorsing van het noodbevel, maar verbindt hier wel een termijn aan. De woning gaat niet direct open, maar de burgemeester krijgt een termijn van 10 dagen om de nodige maatregelen te treffen.

Onze kantoorgenoot Remko Wijling schreef samen met Mark Husen een reactie op het (initiatief)wetsvoorstel “Participatiewet in Balans”. In deze reactie concluderen Wijling en Husen dat het wetsvoorstel een stap in de goede richting is, maar dat er nog wel meer nodig is om de noodzakelijke balans terug te brengen in de Participatiewet.

Relevantie
De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland oordeelt in een uitspraak van 30 mei 2023 met enkele (zeer) principiële overwegingen dat de Interim Omgevingsverordening (Verordening) van de provincie Utrecht geen basis biedt voor handhavend optreden tegen omgekeerde vlaggen.

Samenvatting
De voorzieningenrechter neemt als uitgangspunt dat het plaatsen van een omgekeerde vlag moet worden aangemerkt als het uiten van een mening en daarmee van een grondrecht dat wordt beschermd door artikel 7 van de Grondwet en artikel 10 EVRM.

Vanuit dit uitgangspunt beoordeelt de voorzieningenrechter of de Verordening en meer specifiek het daarin opgenomen vlagverbod een basis vindt in een wet in formele zin. Kort en goed oordeelt de voorzieningenrechter dat dit niet het geval is. De Wet natuurbescherming geeft als basis van de Verordening namelijk geen bevoegdheid aan de provincie tot het instellen van een verbodsstelsel met het oog op bescherming van waardevolle landschappen dat zich rechtstreeks richt tot de burger. De verbodsbepaling in de Verordening kan volgens de voorzieningenrechter dan alleen zijn gebaseerd op de autonome verordende bevoegdheid ex artikel 145 van de Provinciewet.

Omdat sprake is van regeling van de provincie – en daarmee van een lagere overheid – mag de voorzieningenrechter het verbod vervolgens aan artikel 7 van de Grondwet toetsen en is geen sprake van een toetsingsverbod. Deze toetsing voert de voorzieningenrechter ook uit met als eindoordeel dat het vlagverbod – voor zover dit ziet op het uiten van een mening – in strijd komt met artikel 7 van de Grondwet. De reikwijdte van het vlagverbod is namelijk zo ruim geformuleerd dat het voeren een vlag als zelfstandig uitingsmiddel (bijna) volledig onmogelijk is. De uitzonderingen op het verbod maken dit niet anders, omdat die nog steeds (bijna) geen ruimte laten.

Alhoewel het vlagverbod dus al sneuvelt wegens strijd met artikel 7 van de Grondwet, gaat de voorzieningenrechter ook in op de verhouding tot artikel 10 EVRM. Ook bij de toets aan dit artikel toont de voorzieningenrechter zich zeer kritisch en vraagt zich onder meer (terecht) af wat de noodzaak is voor het verbod en het handhavend optreden gelet op daarmee gediende belangen. De door de provincie gestelde vrees voor wanordelijkheden deelt de voorzieningenrechter in ieder geval niet. De vlaggen hangen al geruime tijd zonder enig incident.

Tot slot is – alhoewel sprake is van een voorlopig oordeel – de voorzieningenrechter opvallend resoluut in zijn oordeel. Mocht in de bezwaarprocedure toch anders worden geoordeeld door de provincie, dan duurt de schorsing tot het aflopen van de beroepstermijn of totdat uitspraak op een eventueel beroep is gedaan.