Contact

Relevantie
De vergunningplicht ex artikel 21, eerste lid, onder d, van de Huisvestingswet geldt alleen voor woonruimten. Maar wanneer is (nog) sprake van woonruimte, en hoe moet dit worden vastgesteld? Deze vraag stond centraal in de uitspraak van de Afdeling van woensdag 3 mei jl.

Samenvatting
Wat was er aan de hand? Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Purmerend (‘college’) had in 2007 in een bouwvergunning een deel van een pand bestemd als woonruimte. Het pand werd daarna echter feitelijk gezien als kantoor gebruikt, ook op het moment dat de pandeigenaar in 2020 bij het college een vergunningaanvraag indiende voor het verbouwen van een het pand tot vier zelfstandige woonruimten (een woningvormingsvergunning).

In hoger beroep spitst de discussie zich toe op de vraag of de pandeigenaar überhaupt een vergunning had moeten aanvragen, of dat de vergunningplicht ex artikel 21 van de Huisvestingswet niet van toepassing was omdat op het moment van de aanvraag geen sprake meer was van woonruimte maar van een kantoor. Kort en goed diende dus te worden vastgesteld of in 2020 nog sprake was van woonruimte.

Bij de beoordeling van deze vraag, stelt de Afdeling eerst vast wat onder woonruimte moet worden verstaan en verwijst daarbij naar artikel 1, onder l, sub 1, van de Huisvestingswet. In dit artikel is woonruimte gedefinieerd als een besloten ruimte die, al dan niet tezamen met een of meer andere ruimten, bestemd of geschikt is voor bewoning door een huishouden.

Vervolgens geeft de Afdeling aan hoe moet worden vastgesteld of een ruimte bestemd is om te bewonen. Kort en goed moet dit worden beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven, waarbij het feitelijk gebruik niet doorslaggevend is (ECLI:NL:RVS:2021:666). Als een ruimte in het verleden was bestemd voor bewoning, kan deze daaraan inmiddels onttrokken zijn, aldus de Afdeling. Dit is onder meer het geval als deze ruimte gebruikt wordt als kantoor. Dat volgt uit het eerste lid, onder a, van artikel 21 van de Huisvestingswet. Of een ruimte tot slot geschikt is om in te wonen moet worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie (ECLI:NL:RVS:2022:3011).

Dit beoordelingskader – wettelijke definitie, bestemming en geschiktheid – leidt in dit geval tot de vaststelling dat het gehele pand al (lang) voor de aanvraag uit 2020 feitelijk gezien als kantoor werd gebruikt. De voorzieningen waren daarop ook aangepast en dit maakte dat het pand niet meer bestemd en niet meer geschikt was om in te wonen. Voor de omzetting in 2020 naar vier zelfstandige woonruimten was dan ook geen vergunning nodig.

Het voorgaande laat het belang zien van het vastleggen van de feitelijke situatie. Voor pandeigenaren is van belang die feitelijke situatie goed te documenteren. Voor gemeenten is dit evenzeer van belang, door bijvoorbeeld met enige regelmaat controles uit te voeren op de feitelijke situatie en – zo nodig – te handhaven.

Een bestuurlijke boete kan slechts wordt opgelegd indien de overtreding bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift is omschreven. Als dat niet het geval is kan staat het bepaalde in artikel 5:4 van de Awb (het bestuursrechtelijke legaliteitsbeginsel) aan boeteoplegging in de weg. Dit was het geval in een zaak waarin de Afdeling op 10 mei 2023 uitspraak deed.

Kort en goed wierp het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam een pandeigenaar een voorwaarde tegen (een invulling van de begrippen omzetting en inwoning) die niet in de tevoren gegeven omschrijving van de beboetbare gedraging was opgenomen en volgens de Afdeling “evenmin overigens zonder meer voortvloeit uit het begrip inwoning”. Het besluit van het college sneuvelt dan ook in hoger beroep wegens strijd met het bepaalde in artikel 5:4 van de Awb.

Vanaf 25 mei 2023 geldt in Amsterdam een verbod om – op specifiek aangewezen plaatsen – softdrugs te gebruiken (het zogenoemde blowverbod). De basis van dit verbod wordt gevormd door het (nieuwe) artikel 2.7B van de Algemeen plaatselijke verordening van de gemeente Amsterdam waarin de volgende tekst is opgenomen:

“Het is verboden op of aan de weg of op andere voor publiek toegankelijke plaatsen gelegen in het gebied dat is aangewezen in bijlage 1 bij deze verordening middelen als bedoeld in artikel 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar te gebruiken.”

Naast de vraag of dit verbod überhaupt handhaafbaar is gelet op bijvoorbeeld capaciteit, speelt ook de vraag naar de juridische houdbaarheid van dit verbod. Is geen sprake van een overlap met de strafbaarstellingen uit de Opiumwet?

Gesteld kan worden dat dit niet het geval is omdat het verbod zich alleen richt op ‘gebruik’ en de Opiumwet dit niet verbiedt. Uit de Opiumwet volgt alleen een verbod op aanwezigheid, verkoop en vervaardiging en als de APV zich alleen op gebruik richt, kan dit naar verwachting de toets der kritiek doorstaan. Zie daartoe bijvoorbeeld ook ECLI:NL:HR:2015:3031 en waarin wordt geoordeeld over een soortgelijke bepaling in de APV van de gemeente Rotterdam die al (veel) langer een dergelijke bepaling bevat.

Op twee andere punten valt wellicht nog wel discussie te verwachten, namelijk de vraag of ruimte bestaat voor een verbodsbepaling in een APV als de wetgever geen aanleiding heeft gezien voor een verbodsbepaling in de Opiumwet en de daarmee samenhangende vraag of voldoende is onderbouwd dat vanuit – kort gezegd – de openbare orde en leefbaarheid een verbod is aangewezen. De gestelde overlast moet namelijk wel i) worden onderbouwd en ii) van dien aard zijn dat een verbod gerechtvaardigd is. Wordt dus ongetwijfeld nog vervolgd.

Tot slot is ook de verkoop van alcohol verder gereguleerd en beperkt in de APV. Onder meer de tijdstippen waarop alcohol kan worden verkocht en prijsacties (2 voor de prijs van 1) worden aan banden gelegd onder gebruikmaking van het bepaalde in de artikelen 25f en 25d van de Alcoholwet. Beide artikelen bieden ruimte voor een gemeente om beperkingen op te nemen in de APV specifiek ten aanzien van de verkoop van alcohol.

De forse toename van incidenten zoals beschietingen van woningen en de herhaalde sluiting van (vaak) dezelfde woningen en panden vanwege deze incidenten (of vanwege artikel 13b van de Opiumwet) is een punt van zorg. Deze toename roept de vraag op hoe om te gaan met deze incidenten in het kader van de handhaving van de openbare orde als (bijvoorbeeld) sluiting van een pand niet (meer) het gewenste effect heeft.

Wat dan opvalt is dat de mogelijkheid voor (in dit geval) het college om een pand in beheer te geven aan een andere gebruiker ex artikel 13b, tweede lid, van de Woningwet en aan dit beheer voorwaarden te verbinden vaak niet wordt genoemd of terugkomt in gemeentelijk beleid of in een escalatieladder. Ditzelfde geldt voor de mogelijkheid om tot onteigening van een pand over te gaan ex artikel 77, zevende lid, van de Onteigeningswet als het beheer niet het gewenste resultaat heeft.

Het nadrukkelijker in beeld brengen van deze bevoegdheden tot beheer en onteigening zou – met name in de ernstigere gevallen – uitkomst kunnen bieden als sluitstuk van de handhaving van de openbare orde. Uiteraard vraagt dit de nodige inzet en een zorgvuldige weging, maar deze bevoegdheden verdienen meer aandacht gelet op de mogelijkheden die zij bieden.

Wilt u als gemeente meer weten over het voorgaande, dan kunt u uiteraard contact opnemen met ons kantoor.

Relevantie
Uit artikel 2 EVRM volgt – kort gezegd – van de positieve verplichting van de Staat of lagere overheden om geschikte stappen te zetten om het recht op leven van individuen te beschermen (een zorgplicht). Het sluiten van een woning door een burgemeester bij noodbevel ex artikel 175 Gemeentewet in het geval van een ernstig incident – zoals een explosie – is volgens de Afdeling een geschikte stap als bedoeld in artikel 2 EVRM, ook als hierdoor het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ex artikel 8 EVRM van de bewoners van de woning wordt beperkt.

Zorgplicht
De zorgplicht van (i.c.) een burgemeester strekt zich bij een sluiting van een woning bij wijze van noodbevel echter niet alleen uit tot de bescherming van het algemeen belang en het recht op leven van de bewoners, omwonenden en andere passanten in verband met een ernstig incident. Volgens de uitspraak van 3 april 2023 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam volgt uit de zorgplicht die dan op een burgemeester rust en het evenredigheidsbeginsel ook dat aan de bewoners van de woning de nodige zorg en begeleiding na de sluiting wordt geboden.

Bij de invulling van deze zorgplicht – en hetgeen concreet van een burgemeester wordt verwacht – lijkt de voorzieningenrechter zwaarwegend belang te hechten aan de persoonlijke situatie van de bewoners en de vraag of hen een verwijt treft. Omdat in dit geval niet gebleken was van verwijtbaarheid en – op zijn minst – sprake was van een kwetsbare situatie had de burgemeester zich actief op dienen te stellen en mocht hij er niet van uit gaan dat de bewoners zich wel weten te redden. Alhoewel de sluiting zelf standhoudt – want sprake van een ernstig incident – wordt toch een voorziening uitgesproken die inhoudt dat de burgemeester aan de bewoners passende opvang moet bieden en spullen uit de woningen kunnen worden gehaald.

Dat op een burgemeester een bepaalde zorgplicht rust jegens de bewoners van een gesloten woning is niet nieuw (zie bijvoorbeeld de uitspraak in ECLI:NL:RBMNE:2023:1316). De burgemeester van Rotterdam had dus op zichzelf kunnen weten dat hij meer had moeten doen dan het enkel doorverwijzen naar Vraagwijzer. Wel roept deze uitspraak van de voorzieningenrechter de vraag op hoe ver de zorgplicht van een burgemeester nu exact reikt en in hoeverre bijvoorbeeld verwijtbaarheid van de bewoners een rol mag spelen. De sluiting is immers op het pand gericht, en niet op de bewoners. Moet verder gelet op de toch redelijk verstrekkende voorziening in een besluit tot sluiting uitdrukkelijk opvang worden aangeboden of worden geweigerd om te voldoen aan de zorgplicht en maakt dit onderdeel uit van het sluitingsbesluit? De tijd zal het leren, maar dat het zaak is om de situatie van de bewoners goed in kaart te brengen en een burgemeester daar waar nodig actief dient te handelen stat wat mij betreft wel vast.

Relevantie
Is voor een sluiting van een pand op grond van artikel 13b Opiumwet vanwege – kort gezegd – strafbare voorbereidingshandelingen vereist dat een aangeschreven persoon zelf wetenschap of een ernstig vermoeden had dat de in het pand aanwezige stoffen of voorwerpen bestemd zijn voor onder meer het telen of bereiden van drugs? Anders dan de rechtbank Rotterdam komt de Afdeling in een uitspraak van 29 maart jl. tot het oordeel dat dit niet noodzakelijk is voor het ontstaan van de sluitingsbevoegdheid.

Samenvatting
Het is voldoende als een burgemeester op basis van de feitelijke situatie voldoende aannemelijk maakt dat er in het pand voorwerpen of stoffen aanwezig waren waarvan kan worden geweten of ernstig worden vermoed dat deze bestemd waren voor drugshandel. De vraag of een persoon zelf wetenschap had of verwijtbaar heeft gehandeld komt eerst bij de beoordeling van de evenredigheid van de sluiting in beeld.

Kort en goed is het dus voldoende als uit een bestuurlijke rapportage volgt i) welke feiten en omstandigheden (bijvoorbeeld stoffen en voorwerpen, inrichting pand en informatie op de website van een winkel) zijn geconstateerd en ii) waarom die feiten en omstandigheden leiden tot de wetenschap of het vermoeden dat de aangetroffen stoffen en voorwerpen bestemd waren voor drugshandel.

In deze specifieke zaak zijn – naast grote hoeveelheden versnijdingsmiddel en gripszakjes – ook een groot aantal vitrines met geldtelmachines, versnijdingsmiddel en verpakkingen levensmiddelen met verborgen ruimtes aangetroffen. Met deze constateringen heeft de burgemeester voldaan aan de op hem rustende bewijslast en kon tot een sluiting van het pand ex artikel 13b Opiumwet worden overgegaan. De Afdeling komt vervolgens tot het oordeel dat de sluiting ook overigens noodzakelijk en evenredig was waarbij weer een groot belang wordt gehecht aan de hoeveelheid aangetroffen goederen.

Relevantie
Na de rechtbank Rotterdam is ook de Centrale Raad van oordeel dat een bijstandsgerechtigde aan de hand van pinopnames in een casino (of andere instelling) het recht op bijstand aannemelijk kan maken. Een bijstandsgerechtigde wordt dus niet langer met een herziening en terugvordering van het volledige recht op bijstand geconfronteerd. Hieronder zet ik stapsgewijs uiteen wat deze uitspraak inhoudt voor de praktijk.

Betekenis uitspraak
i) Uitgangspunt is en blijft dat het niet melden van gokactiviteiten een schending van de inlichtingenplicht ex artikel 17 Pw inhoudt en dus tot herziening en terugvordering van het recht op bijstand moet worden overgegaan.

ii) De Centrale Raad stelt vervolgens dat als het recht op bijstand vanwege de schending van de inlichtingenplicht niet precies kan worden vastgesteld, dit schattenderwijs moet gebeuren als dit mogelijk is. Specifiek in het geval van gokactiviteiten, stelt de Centrale Raad dat het een betrokkene echter vrijwel aan mogelijkheden ontbreekt om de gegevens bij te houden die nodig zijn voor een betrouwbare schatting. Dergelijke inkomsten zijn dus niet schattenderwijs vast te stellen, aldus de Centrale Raad.

iii) De Centrale Raad stelt echter dat het recht op bijstand toch kan worden vastgesteld aan de hand van pinopnames in een gokinstelling. Met deze opnames kan de omvang van de verrichte gokactiviteiten en de daarmee verkregen bedragen aannemelijk worden gemaakt. Meer concreet zullen de met gokken ontvangen bedragen gemiddeld genomen niet hoger zijn dan 100% van de ingelegde bedragen. Dit gegeven rechtvaardigt de vooronderstelling dat in het individuele geval de inkomsten uit gokactiviteiten in een gokinstelling – ongeacht welk gokspel is gespeeld– gelijk zijn aan de ingelegde bedragen. Het is vervolgens aan een van beide partijen om tegenbewijs te leveren waaruit volgt dat de bedragen juist wel of niet hoger zijn dan 100% van de ingelegde bedragen.

Gevolgen uitspraak
Wat betekent dit nu voor de praktijk? In het geval van gokactiviteiten, kan het recht op bijstand schattenderwijs worden vastgesteld aan de hand van de pinopnames in een gokinstelling. De bankafschriften zijn dan van groot belang, en dienen te worden aangeleverd. De inkomsten zijn gelijk aan de inleg (pinopname). Is er daarnaast bewijs voorhanden waaruit volgt van hogere inkomsten dan dient dit te leiden tot een bijstelling. Hetzelfde geldt voor door de bijstandsgerechtigde zelf aan te dragen feiten en omstandigheden waaruit van lagere inkomsten volgt. Tot slot zal dit niet alleen voor nieuwe zaken gelden, maar ook voor lopende procedures waarin dit speelt en dient daarbij rekening te worden gehouden met proceskostenveroordelingen.

Relevantie
Handelt de Omgevingsdienst onrechtmatig door in het kader van het te houden toezicht op Tata Steel gebruik te maken van permanent cameratoezicht? Met deze vraag zag de civiele rechter zich in kort geding van 26 april 2023 geconfronteerd. Het antwoord van de rechtbank was dat van onrechtmatig handelen geen sprake is. Deze bijdrage laat geen ruimte om alle aspecten van dit vonnis te bespreken, maar is beperkt tot de vraag of artikel 5:18 van de Awb voldoende grondslag biedt voor de gekozen wijze van cameratoezicht. Deze vraag is ook van belang voor de vraag of voldaan is aan artikel 6 van de AVG.

Wat was er aan de hand?
Al langer bestaan zorgen bij omwonenden over de uitstoot van schadelijke stoffen door Tata Steel. De Omgevingsdienst heeft in het kader van het te houden toezicht een vaste camera geïnstalleerd buiten het terrein van Tata Steel. Deze camera filmt de locatie waar mogelijke overtredingen voorkomen. Daarbij heeft de Omgevingsdienst een kader opgesteld over hoe te handelen bij het live of achteraf constateren van zwarte rook en daarmee mogelijk een overtreding. De camera is niet op personen gericht en uit het vonnis leid ik af dat het onaannemelijk is dat personen worden herkend gelet op de instellingen van de camera. Wel kan beeldmateriaal sporen van hun aanwezigheid bevatten. Hoe komt de rechtbank nu tot het oordeel dat artikel 5:18 van de Awb voldoende grondslag voor deze vorm van toezicht biedt?

De rechtbank oordeelt dat artikel 5:18 van de Awb een open stelsel bevat en techniek neutraal is geformuleerd. Immers, in 1996 viel de huidige stand van de techniek niet te voorzien. De evenredigheid ex artikel 5:13 van de Awb dient als begrenzing. De rechtbank kiest gelet hierop voor een pragmatische insteek en gaat aan de hand van doel en strekking van de regeling na of het gebruik van cameratoezicht ter ondersteuning van bevoegdheidsuitoefening past in het stelsel van de Awb en aansluit bij de daarin wel uitdrukkelijk geregelde uitoefening. De rechtbank stelt daarbij de effectiviteit van toezicht voorop.

Aan de hand van deze benadering oordeelt de rechtbank dat de gekozen wijze van cameratoezicht effectief en evenredig is. Daarbij betrekt de rechtbank dat niet in geschil is dat het alternatief – permanent fysiek toezicht en dit vastleggen met foto of film – toelaatbaar is. Tot slot passeert de rechtbank het beroep op rechtspraak van de CRvB en Afdeling waaruit volgt dat voor permanent cameratoezicht (of een peilbaken) een specifieke wettelijke grondslag nodig is. De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van op een persoon gericht toezicht maar van toezicht dat niet op een persoon of persoonsgegevens is gericht en dit ook probeert te voorkomen.

Slotopmerking
Kort en goed past de rechtbank een toets naar noodzaak en evenredigheid toe. Dit lijkt mij in kort geding een juiste benadering. Als de noodzaak niet ter discussie staat, moet een toezichthouder in staat worden gesteld effectief toezicht te houden mits de nodige waarborgen in acht worden genomen.

Onze kantoorgenoot Remko Wijling schreef samen met Mark Husen een reactie op het (initiatief)wetsvoorstel “Wet handhaving sociale zekerheid”. Dit wetsvoorstel voorziet in een uniform handhavingskader voor alle sociaal zekerheidswetten. De wetgever beoogt met het wetsvoorstel meer mogelijkheden voor maatwerk te creëren, onder meer door meer ruimte te bieden aan uitvoeringsinstanties om van een boete af te zien of een voorwaardelijke boete op te leggen.

Remko Wijling en Mark Husen zijn voor het verruimen van de mogelijkheden om maatwerk te bieden, maar vragen zich wel af de door de wetgever in het wetsvoorstel gekozen systematiek een juiste insteek is. Open normen bieden immers niet alleen ruimte voor maatwerk, maar leiden per definitie ook tot uitvoeringsproblematiek en tot rechtsonzekerheid. Verder stellen Remko Wijling en Mark Husen vraagtekens bij de keuze om een semi-gefixeerd boetestelsel te introduceren, nu dit stelsel op onderdelen afwijkt van de lijn die door onder meer de Centrale Raad is uitgezet.

Relevantie
Een burgemeester kan een woning bij noodbevel sluiten als er een ernstige vrees bestaat voor het ontstaan van ernstige wanordelijkheden. Deze vrees moet wel actueel zijn. Is daarvan nog steeds sprake als geruime tijd geen incidenten hebben plaatsgevonden en de woning al eerder bij noodbevel is gesloten? De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland is in de uitspraak van 24 maart 2023 van oordeel dat dit het geval is.

Samenvatting
Wat was er aan de hand? Vanwege een ernstige geweldsdreiging vanuit het criminele circuit heeft de burgemeester van Vijfheerenlanden in 2022 verschillende noodbevelen uitgevaardigd tot sluiting van een woning. Na afloop van het laatste noodbevel zijn in augustus 2022 afspraken gemaakt met de bewoners van de woning. Zij keren niet terug naar de woning zolang de dreiging actueel en hoog is. Begin 2023 lijkt deze situatie niet meer houdbaar te zijn en willen de bewoners toch terugkeren. Dit is voor de burgemeester aanleiding om een nieuw noodbevel uit te vaardigen tot sluiting van de woning omdat – in essentie – de ernstige geweldsdreiging nog steeds actueel is. Hij baseert zich daarbij op diverse rapportages van de politie.

De voorzieningenrechter volgt de burgemeester dat – ondanks het tijdsverloop en het inmiddels gedetineerd zijn van enkele betrokkenen – nog steeds sprake is van een voortdurende actuele dreiging. Kort gezegd zijn niet alle betrokkenen aangehouden en houden zij zich alleen rustig vanwege het lopende onderzoek. Aanvullende maatregelen zoals cameratoezicht zijn al getroffen maar zijn op zichzelf onvoldoende om de veiligheid te waarborgen. De sluiting valt ook verder proportioneel te noemen, nu de burgemeester ter zitting heeft verzekerd dat de bewoners niet op straat komen te staan met hun jonge kind.

Uit deze uitspraak volgt dat de factor tijdsverloop op zichzelf niet afdoet aan de actualiteit van een dreiging. Als deze dreiging nog steeds (zeer) hoog is en dit volgt ook uit rapportages van de politie, kan een situatie waarin ernstige vrees bestaat voor het ontstaan van ernstige wanordelijkheden lang(er) voortduren. Verder lijkt de toezegging van de burgemeester dat de bewoners en hun jonge kind niet op straat komen te staan ook van (groot) belang te zijn geweest.

Conclusie
Had deze zaak nu ook nog een andere afloop kunnen krijgen? Uiteraard valt dat lastig in te schatten, maar wat mij opvalt is dat de vraag of een noodbevel nog steeds een geschikt instrument is in het geval een dreiging structureel lijkt te zijn, niet is gesteld. Daarover valt naar mijn mening nog wel het een en ander te zeggen gelet op het toch ‘ad hoc’ karakter van een noodbevel.

Relevantie
Alhoewel het niet vaak gebeurt, kan een burgemeester een (bedrijfs)pand ook bij bevel sluiten als bedoeld in artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet. Wel gelden dan voorwaarden, namelijk dat de sluiting dient ter bescherming van de openbare orde en gezondheid en dat sprake is van onverwijlde spoed. Of voldaan wordt aan deze voorwaarden wordt – in beginsel – terughoudend getoetst door de rechter. Is van een dergelijke situatie ook sprake als nog geen concreet incident bij een pand heeft plaatsgevonden, maar wel sprake is van incidenten bij andere panden van dezelfde eigenaar in andere gemeenten? De voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg komt in een vonnis van 14 maart 2023 tot het voorlopige oordeel dat ook dan tot een onmiddellijke sluiting kan worden overgegaan van (i.c.) een pand in Roermond op grond van artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet.

Samenvatting
Uit de (overigens geheime) bestuurlijke rapportage volgt dat het aannemelijk is dat ook ten aanzien van het pand in Roermond incidenten zullen plaatsvinden. Daarmee is gegeven dat een bevel tot sluiting strekt tot bescherming van de openbare orde en gezondheid, ook al is nog geen sprake van een concreet incident.

Wel stelt de voorzieningenrechter dat een sluiting niet langer mag duren dan strikt noodzakelijk is. Daarbij geeft de voorzieningenrechter ook een doorkijkje naar de beoordeling van een eventuele verlenging van de sluiting. De voorzieningenrechter geeft aan dat dan uitdrukkelijk aan de subsidiariteit en proportionaliteit zal worden getoetst. Of een verlengde sluiting de toets der kritiek kan doorstaan is dan ook onzeker.

Tot slot valt het – op zichzelf begrijpelijke – argument van de pandeigenaar op, namelijk dat het besluit (mogelijk door concurrenten) is uitgelokt omdat het bijna zeker is dat een pand na een incident wordt gesloten. De voorzieningenrechter overweegt wat mij betreft terecht dat dit niet afdoet aan het gevaar voor bezoekers en omwonenden als een incident zou plaatsvinden.

Relevantie
Wanneer wordt voldaan aan het vereiste van direct toezicht als bedoeld in artikel 4.79 van het Activiteitenbesluit en artikel 4.86 Activiteitenregeling? Deze vraag lag voor bij de rechtbank Rotterdam in het kader van een verbeurde last onder dwangsom en heeft geleid tot een uitspraak van 23 februari 2023.

Samenvatting
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dordrecht stelde dat bij het bunkeren aan een motorschip geen direct toezicht was gehouden waardoor gasolie in het water was terechtgekomen. De gasolieslang was verkeerd aangesloten en direct toezicht had dit kunnen voorkomen, aldus het college.

De rechtbank stelt bij de bespreking van het beroep voorop dat de tekst van de wet en de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 8.86 van de Activiteitenregeling geen duidelijk antwoord geven op de vraag wat onder direct toezicht moet worden verstaan. Om toch tot een antwoord te komen bespreekt de rechtbank vervolgens de uitleg die eerder in de rechtspraak is gegeven aan het begrip direct toezicht en leidt daaruit het volgende af:

i) Direct toezicht houdt in dat de toezichthouder (i.c. de bunkerwacht) lijfelijk ter plaatse moet zijn in de directe nabijheid van het leveren van de vloeibare brandstoffen;
ii) Cameratoezicht of toezicht uit een gebouw is dus niet toegestaan;
iii) Direct toezicht met lijfelijke aanwezigheid houdt niet in dat klanten niet meer zelf mogen tanken, en
iv) Ook houdt dit niet in dat verschillende afleverzuilen niet onder toezicht van één deskundig personeelslid in gebruik mogen zijn.

Aan de hand van deze criteria komt de rechtbank tot het oordeel dat het beroep gegrond is. Volgens de rechtbank is niet vereist dat de bunkerwacht zelf tankt. Wel is vereist dat de bunkerwacht in dat geval voldoende toezicht houdt en voldoende informatie verstrekt. Uit de rapportage van de toezichthouder volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat in dit geval onvoldoende informatie is verstrekt, of dat onvoldoende is gecommuniceerd. Dat een gasolieslang onjuist is aangesloten, maakt niet dat reeds daarom onvoldoende toezicht is gehouden. Er kunnen immers meerdere redenen zijn voor deze fout en daarover is niet gerapporteerd, aldus de rechtbank.

Slotopmerking
Uit deze uitspraak volgt maar weer eens dat het ook bij de beoordeling van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd van groot belang is om vast te stellen of en waarom sprake is van een overtreding van de last en dit ook goed neer te leggen in een rapportage. Verder – en dat meer terzijde – roept de beoordeling door de rechtbank bij mij wel de vraag op of de onderliggende last onder dwangsom in rechte stand had kunnen houden als daartegen bezwaar was ingediend. Wellicht dat deze discussie bij de rechtbank dan niet nodig was geweest.