Lees de reactie van Remko Wijling op AD.nl.
Lees de reactie van Remko Wijling op AD.nl.
Niet alleen de bestuursrechter mag zich uitlaten over de Wet Bibob. In het geval de Wet Bibob leidt tot de weigering een vastgoedtransactie aan te gaan is de civiele rechter aan zet. Is de weigering van bijvoorbeeld een gemeente om een transactie aan te gaan onterecht, dan is sprake van een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW.
De rechtbank Noord-Holland wees recent vonnis in een zaak waarin een gemeente werd gedagvaard vanwege de beslissing om geen vastgoedtransactie aan te gaan. De rechtbank geeft in dit vonnis een inkijkje in de toetsing aan de Wet Bibob door de civiele rechter. Deze bijdrage biedt onvoldoende ruimte voor een uitgebreide bespreking, maar enkele punten van aandacht heb ik hieronder samengevat.
Door verzoekers is een beroep gedaan op de Bibob-jurisprudentie van de bestuursrechter in het kader van vergunningen en is gesteld dat de gemeente de onderhandelingen niet mocht afbreken omdat het gevaar niet ernstig genoeg was. De rechtbank wijst er terecht op dat aan de gemeente anders dan in het bestuursrechtelijke spoor contractsvrijheid toekomt. Een gemeente mag er dus voor kiezen alleen een overeenkomst aan te gaan met een partij als er geen gevaar bestaat, waarbij enige mate van gevaar in principe al genoeg is om die keuze te rechtvaardigen.
Opvallend is dat – anders dan bijvoorbeeld de uitspraak ECLI:NL:RBAMS:2022:6958 – de rechtbank geen overwegingen wijdt aan de begrenzing van de contractsvrijheid. Immers, ook in het geval van een vastgoedtransactie spelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur nog wel een beperkende rol.
De rechtbank volgt niet het standpunt dat ten onrechte informatie is gedeeld door tussen de gemeente en het RIEC en wijst op het RIEC-convenant als voldoende wettelijke basis. De rechtbank zoekt expliciet aansluiting bij de jurisprudentie van de Afdeling waarin in gelijke zin is geoordeeld. Verder – en meer specifiek naar de weigering om een overeenkomst aan te gaan – overweegt de rechtbank dat de basis hiervoor is het advies van het LBB. In ieder geval bestaat een wettelijke basis voor deze uitwisseling van informatie tussen het LBB en (in dit geval) de Belastingdienst.
Voor wat betreft de vraag of de onschuldpresumptie is geschonden en de vraag of opzet bestond ten aanzien van het verkeerd invullen van het formulier, wordt weer in lijn met de Afdeling geoordeeld. Opzet hoeft niet te worden bewezen en de Wet Bibob kent een preventief doel. Tot slot slaagt ook het beroep op de proportionaliteitstoets niet. Het bedrijf kan blijven voortbestaan en kavels kunnen ook van andere partijen dan de gemeente worden gekocht. Verder mocht de gemeente afgaan op de expertise van het LBB. Er zijn geen redenen aangevoerd die maken dat dit advies niet zou deugen. De weigering om de transactie aan te gaan blijft dan ook in stand.
De civiele rechter volgt dus de lijn van de bestuursrechter. Wel blijft de contractsvrijheid en met name de begrenzing daarvan een punt van aandacht.
Voortaan staat rechtsbescherming open tegen een gedoogverklaring voor de verkoop van softdrugs (inclusief de voorwaarden), een weigering van een gedoogverklaring en een intrekking van een gedoogverklaring. De Afdeling heeft namelijk op 13 september 2023 geoordeeld dat dergelijke verklaringen voor de toepassing van de wettelijke regels over bezwaar en beroep zowel voor derden als voor de overtreder met een besluit worden gelijkgesteld.
De Afdeling is tot dit oordeel gekomen gelet op – kort gezegd – de bijzondere positie van coffeeshops. Exploitatie wordt enerzijds (nog steeds) als illegaal beschouwd, terwijl zij anderzijds wel met overheidsregulering te maken krijgen. De Afdeling oordeelt dat het onder die omstandigheden onevenredig bezwarend om van een exploitant te verlangen dat hij voor beoordeling van de vraag of en onder welke voorwaarden zijn coffeeshop wordt gedoogd, is aangewezen op de voor hem risicovolle weg van het uitlokken van een handhavingsbesluit.
Dit argument geldt mogelijk niet voor derden die een handhavingsverzoek zouden kunnen uitlokken, maar de Afdeling ziet mijns inziens terecht af van het maken van een onderscheid. Dit zou de rechtsbescherming alleen maar (nodeloos) ingewikkeld maken.
Met deze uitspraak wordt de nodige rechtsbescherming geboden aan alle partijen, en zijn procedures over de vraag of bezwaar en beroep openstaat (en of dus geprocedeerd mag worden) als het goed is verleden tijd. Ook in reeds lopende zaken.
Niet alleen de bestuursrechter mag zich uitlaten over de Wet Bibob. In het geval de Wet Bibob leidt tot de weigering een vastgoedtransactie aan te gaan is de civiele rechter aan zet. Is de weigering van bijvoorbeeld een gemeente om een transactie aan te gaan onterecht, dan is sprake van een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW.
De rechtbank Noord-Holland wees op 25 september jl. vonnis in een zaak waarin een gemeente werd gedagvaard vanwege de beslissing om geen vastgoedtransactie aan te gaan. De rechtbank geeft in dit vonnis een inkijkje in de toetsing aan de Wet Bibob door de civiele rechter. Deze bijdrage biedt onvoldoende ruimte voor een uitgebreide bespreking, maar enkele punten van aandacht heb ik hieronder samengevat.
Door verzoekers is een beroep gedaan op de Bibob-jurisprudentie van de bestuursrechter in het kader van vergunningen en is gesteld dat de gemeente de onderhandelingen niet mocht afbreken omdat het gevaar niet ernstig genoeg was. De rechtbank wijst er terecht op dat aan de gemeente anders dan in het bestuursrechtelijke spoor contractsvrijheid toekomt. Een gemeente mag er dus voor kiezen alleen een overeenkomst aan te gaan met een partij als er geen gevaar bestaat, waarbij enige mate van gevaar in principe al genoeg is om die keuze te rechtvaardigen.
Opvallend is dat – anders dan bijvoorbeeld de uitspraak ECLI:NL:RBAMS:2022:6958 – de rechtbank geen overwegingen wijdt aan de begrenzing van de contractsvrijheid. Immers, ook in het geval van een vastgoedtransactie spelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur nog wel een beperkende rol.
De rechtbank volgt niet het standpunt dat ten onrechte informatie is gedeeld door tussen de gemeente en het RIEC en wijst op het RIEC-convenant als voldoende wettelijke basis. De rechtbank zoekt expliciet aansluiting bij de jurisprudentie van de Afdeling waarin in gelijke zin is geoordeeld.
Verder – en meer specifiek naar de weigering om een overeenkomst aan te gaan – overweegt de rechtbank dat de basis hiervoor is het advies van het LBB. In ieder geval bestaat een wettelijke basis voor deze uitwisseling van informatie tussen het LBB en (in dit geval) de Belastingdienst.
Voor wat betreft de vraag of de onschuldpresumptie is geschonden en de vraag of opzet bestond ten aanzien van het verkeerd invullen van het formulier, wordt weer in lijn met de Afdeling geoordeeld. Opzet hoeft niet te worden bewezen en de Wet Bibob kent een preventief doel. Tot slot slaagt ook het beroep op de proportionaliteitstoets niet. Het bedrijf kan blijven voortbestaan en kavels kunnen ook van andere partijen dan de gemeente worden gekocht. Verder mocht de gemeente afgaan op de expertise van het LBB. Er zijn geen redenen aangevoerd die maken dat dit advies niet zou deugen. De weigering om de transactie aan te gaan blijft dan ook in stand.
De civiele rechter volgt dus de lijn van de bestuursrechter. Wel blijft de contractsvrijheid en met name de begrenzing daarvan een punt van aandacht.
Als geen sprake is van een ernstige mate van gevaar, maar wel van een mindere mate van gevaar als bedoeld in de Wet Bibob mogen aan een beschikking voorschriften worden verbonden. Die voorschriften moeten wel bijdragen aan het wegnemen of het beperken van het verminderde gevaar dat opnieuw overtredingen zullen plaatsvinden. Kort en goed, voorschriften moeten doeltreffend zijn.
In een uitspraak van de Afdeling van woensdag 13 september jl. stonden – onder meer – de door een burgemeester aan een exploitatievergunning verbonden voorschriften ter discussie. Deze voorschriften waren aan de vergunning verbonden vanwege eerdere overtredingen van belastingwetgeving door de voormalig exploitant (en broer van de huidige exploitant) en het verminderde gevaar in dat verband.
Voor zover de voorschriften betrekking hadden op het voorkomen van bemoeienis door de voormalig exploitant met de financiële huishouding van de onderneming troffen zij doel en mochten zij aan de vergunning worden verbonden. Het voorschrift dat de voormalig exploitant de onderneming niet mocht betreden – eveneens om bemoeienis te voorkomen – kon echter de toets der kritiek van de Afdeling niet doorstaan. Nog los van het feit dat de voormalig exploitant boven de onderneming woonde, kon hij ook via andere kanalen (telefoon, e-mail, WhatsApp) contact opnemen met de huidige exploitant. De wel toelaatbare voorschriften voorzagen bovendien al in het voorkomen van bemoeienis. Het voorschrift werd dan ook als niet doelmatig en disproportioneel beoordeeld door de Afdeling, omdat het een te grote inbreuk op de bewegingsvrijheid zou maken.
Uit deze uitspraak van de Afdeling volgt weer eens dat het zaak is om niet zonder meer voorschriften op te stellen en aan een vergunning te verbinden. Maatwerk is aan de orde, en ieder voorschrift moet zowel doeltreffend zijn als proportioneel. Voor een persoon die met voorschriften wordt geconfronteerd is het uiteraard ook zaak om voorschriften ook op deze punten te beoordelen en zo nodig en goed gemotiveerd aan te vechten.
Kantoorgenoten Remko Wijling en Laura Hinrichs hebben een bijdrage geleverd aan de kroniek Ondernemingsstrafrecht in de recente editie van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving. In deze bijdrage zijn Remko en Laura ingegaan op ontwikkelingen en recente rechtspraak op het gebied van i) de Opiumwet(sluitingen), ii) de Drank- en Horecawet/Alcoholwet (Bibob) en iii) de Wet op de kansspelen.
De bijdrage is terug te vinden onder het kopje ‘Bijzondere wetgeving (I)’. De volledige kroniek is hier te raadplegen.
Kantoorgenoot Remko Wijling reageert in de Telegraaf over de recente sluitingen van panden door burgemeesters na een explosie of beschieting. Remko werd hierover geïnterviewd door Gerda Frankenhuis.
De start van het betaald voetbalseizoen brengt naast transferperikelen ook ontwikkelingen op het gebied van de regulering van wedstrijden met zich. Recent kwam in het nieuws dat gemeenten nog strenger worden voor betaald voetbalclubs en hiertoe de voetbalvergunning inzetten. Maar zal deze vergunning wel het gewenste effect hebben?
Gemeenten waar betaald voetbalclubs zijn gevestigd werkten vaak met een meldingstelsel in de APV. Door een voetbalclub werd een melding voor een of meerdere wedstrijden gedaan en die melding werd – al dan niet onder voorwaarden – geaccepteerd. Steeds meer gemeenten werken nu met een vergunningstelsel in hun APV dat is gebaseerd op artikel 174 Gemeentewet. Het grote voordeel van een vergunningstelsel is dat besluitvorming moet volgen op een aanvraag en (meer) voorwaarden aan een vergunning kunnen worden verbonden dan aan een melding. Ook kan makkelijker kan worden gehandhaafd op het moment dat een vergunning niet wordt nagekomen. Dat kan door bijvoorbeeld een dwangsom, bestuursdwang of het aanpassen of intrekken van een vergunning. Een vergunning brengt dan ook de nodige voordelen met zich.
Een vergunningstelsel kent echter ook nadelen en juridische kwetsbaarheden, nog los van de ongelijkheid die dreigt te ontstaan omdat niet alle gemeenten zo werken. Zo levert een korte zoekslag in APV’s van gemeenten op dat bijvoorbeeld de gemeente Nijmegen heeft opgenomen dat aan een vergunning te verbinden voorwaarden ook zien op de volksgezondheid, de bescherming van het milieu of de verkeersveiligheid. Dat zijn belangen die (deels) door een APV worden beschermd, maar die geen grondslag vinden in artikel 174 van de Gemeentewet. Dit artikel ziet sec op de openbare orde en veiligheid. Verder valt op dat de termijn voor het aanvragen van een vergunning 4 weken voor een wedstrijd is. De wettelijke beslistermijn is langer en is het de vraag of voldoende maatwerk mogelijk is als zich pas vlak voor een wedstrijd risico’s openbaren die in vergunningvoorschriften moeten worden vertaald. Tot slot is van belang dat handhaving op grond van de vergunning slechts mag zien op herstel en niet als straf mag dienen.
Een ander nadeel is dat tegen een vergunning bezwaar kan worden ingediend door een belanghebbende. Naast de voetbalclub zullen dat de omwonenden zijn. Maar wat te denken van supporters die het niet eens zijn met vergunningsvoorwaarden die aan hen raken? Of supporters van een andere club die simpelweg lastig willen doen? Nu zal in dit laatste geval het belanghebbendebegrip wellicht voldoende bescherming bieden, maar een punt van aandacht is het wel. Een vergunning brengt immers niet alleen voor een voetbalclub zelf rechtsbescherming met zich.
Een vergunning kent dus voordelen maar er zijn ook zeker nadelen waar zowel een bestuursorgaan als een voetbalclub zich van bewust moeten zijn.
Wat is een redelijke termijn waarbinnen de Belastingdienst dient te beslissen in het kader van de hersteloperatie? Op deze vraag geeft de Afdeling in een uitspraak van 23 augustus 2023 antwoord. Opvallend is dat de Afdeling zich niet alleen uitlaat over de termijnen zelf, maar vooral ingaat op de verhouding tussen de bestuursrechter en de wetgever.
De Afdeling constateert namelijk dat de wetgever (bewust?) onrealistische termijnen in de Wet hersteloperatie toeslagen heeft opgenomen met alle uitvoeringsproblemen van dien voor de Belastingdienst. Het is volgens de Afdeling echter niet de taak van de bestuursrechter, maar wel van de wetgever om hier een structurele oplossing voor te bieden. Wel kan de bestuursrechter – zo lees ik de uitspraak – binnen de mogelijkheden die de wet biedt zoeken naar wegen om de gevolgen van deze uitvoeringsproblemen voor de rechtszoekende te verzachten. In dit concrete geval komt de Afdeling tot afwijkende maar nog steeds relatief korte termijnen voor de Belastingdienst om alsnog te besluiten (voor de specifieke termijnen verwijs ik naar r.o. 3 van de uitspraak). Zo wordt enerzijds bescherming geboden aan de rechtszoekende, maar wordt anderzijds de Belastingdienst nog wel enige ruimte geboden.
Na deze uitspraak is het de wetgever die weer aan zet is om te zorgen voor realistische termijnen. Uitgaande van de standpunten van de Belastingdienst ter zitting, zullen de realistische termijnen (mogelijk eind 2026) echter wel voor de nodige teleurstelling gaan zorgen. Van een voortvarend herstel is al lang geen sprake meer. Het valt dan ook te hopen dat aangekondigde nieuwe initiatieven om tot een veel snellere oplossing te komen daadwerkelijk van de grond komen.
Mag in een last onder dwangsom tot clustering van overtredingen worden overgegaan, door – bijvoorbeeld – per categorie van overtredingen een dwangsom op te leggen in plaats van per individuele overtreding? De Afdeling beantwoordt deze vraag bevestigend in een uitspraak van 16 augustus 2023 maar stelt wel voorwaarden aan deze modaliteit.
De onderbouwing van de clustering van overtredingen waarvoor een dwangsom wordt opgelegd dient voldoende te zijn of dient sprake te zijn van een (bijvoorbeeld ruimtelijke) samenhang van de overtredingen. Volgens de Afdeling kan hierbij worden gedacht aan een relatie met de feiten waardoor de overtredingen zijn ontstaan of de activiteiten die nodig zijn om de geconstateerde overtredingen te beëindigen.
In dit concrete geval voldeed de onderbouwing van de clustering niet en was ook geen sprake van een voldoende (onderbouwde) samenhang. De last sneuvelde dan ook. Het college krijgt nog wel een herkansing, maar zal het huiswerk (veel) beter moeten doen om niet weer tegen een vernietiging op te lopen. Een nieuwe herkansing zit er waarschijnlijk niet in.
Is met het invullen van een (digitaal) aanmeldformulier sprake van een aanvraag om een besluit te nemen in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb? Voor deze vraag zag de Afdeling zich geplaatst in een discussie tussen de Nationaal Coördinator Groningen en een betrokkene die een dergelijk aanmeldformulier had ingediend met het verzoek om vergoeding voor het aardbevingsbestendiger bouwen van een nieuwbouwwoning.
Het antwoord van de Afdeling is in de uitspraak van 5 juli 2023 kort maar helder. Het aanmeldformulier is een schriftelijk verzoek om een vergoeding op grond van de betreffende regeling en daarmee een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb. Het ingevulde aanmeldformulier voldeed verder aan de vereisten voor een aanvraag als bedoeld in artikel 4:2, eerste lid, van de Awb. Het bevatte – zo lees ik de uitspraak – dus de naam en het adres van de aanvrager, de dagtekening en een aanduiding van de beschikking die wordt gevraagd (een vergoeding). Voor zover de aanvraag nog niet voldeed, bijvoorbeeld omdat er gegevens misten, hadden deze kunnen worden opgevraagd met de herstelmogelijkheid van artikel 4:5 van de Awb.
Of een aanvraag kansrijk is, doet verder volgens de Afdeling (terecht) niet ter zake. Ook een volgens de staatssecretaris kansloze aanvraag is een aanvraag, namelijk een verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen waartegen rechtsbescherming openstaat, aldus de Afdeling. Ook bestaat geen wettelijke grondslag om van het systeem van de Awb af te wijken door het maken van onderscheid tussen aanmelden en aanvragen.
Het gevolg is dat op de aanvraag (veel) te laat is beslist en een bestuurlijke dwangsom is verbeurd.
De Afdeling stelt in deze uitspraak duidelijk de rechtsbescherming voorop. Er mag niet (te) snel worden aangenomen dat geen aanvraag voorligt, of iemand van een aanvraag afziet. Voor bestuursorganen blijft het hierbij zaak om ook goed de termijnen in de gaten te houden voor de afhandeling van een aanvraag.
Terwijl in Rotterdam en omgeving explosie 74 en 75 van dit jaar plaatsvonden, is door de Tweede Kamer een motie aangenomen om zwaar vuurwerk (categorie F4) onder de Wet Wapens en Munitie te brengen.
Nu is bezit van zwaar vuurwerk al strafbaar, maar als deze motie uiteindelijk tot een wetswijziging leidt, wordt het voor een burgemeester makkelijker om een pand te sluiten na het aantreffen van zwaar vuurwerk. Ook wordt hiermee de mogelijkheid geopend om tijdens preventieve fouilleeracties te controleren op zwaar vuurwerk.
Of de motie uiteindelijk leidt tot een wetswijziging moet nog worden afgewacht, maar het zou wel een goede stap zijn. In ieder geval in Rotterdam en omgeving is het gebruik van zwaar vuurwerk (fors) toegenomen bij aanslagen op panden, en ieder extra instrument in de gereedschapskist van een burgemeester om (preventieve) maatregelen te nemen is dan welkom.