Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief mei 2023
Inhoud
1. Hoe het bestuurs- en strafrecht elkaar (blijven) vinden: de uitleg van de bestuursrechtelijke ‘overtreder’ aan de hand van het strafrechtelijke ‘functioneel daderschap’ – Laura Hinrichs
2. Kan handhavend worden opgetreden tegen omgekeerde vlaggen? – Remko Wijling
3. AGF-containers een speeltuin voor ‘fout’ havenpersoneel en indringers – Frank van Ardenne & Fleur le Roy
4. Wanneer is sprake van woonruimte als bedoeld in de huisvestingswet? – Remko Wijling
5. Hoe behulpzaam dient een bestuursorgaan te zijn bij het specificeren van een Woo-verzoek? – Olga de Vries
6. Legaliteitsbeginsel kan boeteoplegging in de weg staan – Remko Wijling
7. Omkoping en fraude bij gemeente Rotterdam – Laura Hinrichs
8. Blowverbod in Amsterdam houdbaar? – Remko Wijling
Hoe het bestuurs- en strafrecht elkaar (blijven) vinden: de uitleg van de bestuursrechtelijke ‘overtreder’ aan de hand van het strafrechtelijke ‘functioneel daderschap’ – Laura Hinrichs
Relevantie
De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in twee uitspraken van 31 mei 2023 geoordeeld dat het strafrechtelijke leerstuk ‘functioneel daderschap’ ook toegepast dient te worden in bestuursrechtzaken waarin een natuurlijk persoon of rechtspersoon wordt aangesproken op een overtreding die feitelijk door een ander is begaan. Deze restrictievere benadering beperkt de mogelijkheden van een bestuursorgaan om tot oplegging van een bestuurlijke boete of herstelsanctie over te gaan.
Functioneel dadergschap
Het strafrecht is al langere tijd bekend met het leerstuk ‘functioneel daderschap’, waardoor natuurlijke personen en rechtspersonen strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor strafbare feiten die feitelijk door anderen zijn verricht.
Dit leerstuk wordt ten aanzien van natuurlijke personen nader uitgewerkt in het IJzerdraad-arrest. Van functioneel daderschap kan slechts sprake zijn indien de vermeende functionele dader over de gedraging kon beschikken en deze gedraging heeft aanvaard. Voor een rechtspersoon kan functioneel daderschap op grond van het Drijfmest-arrest sneller worden aangenomen. Van belang is of de gedraging ‘in de sfeer van de rechtspersoon ligt’. Daarvan kan sprake zijn indien één of meer van de volgende omstandigheden zich voordoen: i) het gaat om een handelen of nalaten door iemand in dienstbetrekking of uit anderen hoofde werkzaam bij de rechtspersoon; ii) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening, iii) de gedraging is dienstig geweest of iv) er is sprake van beschikken en aanvaarden.
Ook in het bestuursrecht is het mogelijk om een natuurlijke persoon of rechtspersoon aan te spreken op een overtreding die feitelijk door een ander is begaan. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft vandaag in twee uitspraken overwogen dat ook in die gevallen toepassing dient te worden gegeven aan het strafrechtelijke leerstuk ‘functioneel daderschap’. Concreet betekent dit dat een natuurlijke persoon (ECLI:NL:RVS:2023:2071) of een rechtspersoon (ECLI:NL:RVS:2023:2067) slechts kan worden aangesproken op een overtreding die door een ander is begaan als de natuurlijke persoon of rechtspersoon als ‘functioneel dader’ kan worden aangemerkt op basis van het IJzerdraad- of Drijfmest-arrest. Deze restrictievere benadering beperkt de mogelijkheden van een bestuursorgaan om tot oplegging van een bestuurlijke boete of herstelsanctie over te gaan.
Voor wat betreft de twee gepubliceerde uitspraken van vandaag leidt de toepassing van het strafrechtelijke functioneel daderschap in één zaak tot het oordeel dat geen sprake is van een overtreder. Daarom bestond ook geen bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen.
De uitspraken van vandaag laten niet alleen zien dat het strafrecht en het bestuursrecht elkaar (blijven) vinden, maar ook dat kennis van het strafrecht van (toenemend) belang is voor bestuursrechtzaken.
Kan handhavend worden opgetreden tegen omgekeerde vlaggen? – Remko Wijling
Relevantie
De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland oordeelt in een uitspraak van 30 mei 2023 met enkele (zeer) principiële overwegingen dat de Interim Omgevingsverordening (Verordening) van de provincie Utrecht geen basis biedt voor handhavend optreden tegen omgekeerde vlaggen.
Samenvatting
De voorzieningenrechter neemt als uitgangspunt dat het plaatsen van een omgekeerde vlag moet worden aangemerkt als het uiten van een mening en daarmee van een grondrecht dat wordt beschermd door artikel 7 van de Grondwet en artikel 10 EVRM.
Vanuit dit uitgangspunt beoordeelt de voorzieningenrechter of de Verordening en meer specifiek het daarin opgenomen vlagverbod een basis vindt in een wet in formele zin. Kort en goed oordeelt de voorzieningenrechter dat dit niet het geval is. De Wet natuurbescherming geeft als basis van de Verordening namelijk geen bevoegdheid aan de provincie tot het instellen van een verbodsstelsel met het oog op bescherming van waardevolle landschappen dat zich rechtstreeks richt tot de burger. De verbodsbepaling in de Verordening kan volgens de voorzieningenrechter dan alleen zijn gebaseerd op de autonome verordende bevoegdheid ex artikel 145 van de Provinciewet.
Omdat sprake is van regeling van de provincie – en daarmee van een lagere overheid – mag de voorzieningenrechter het verbod vervolgens aan artikel 7 van de Grondwet toetsen en is geen sprake van een toetsingsverbod. Deze toetsing voert de voorzieningenrechter ook uit met als eindoordeel dat het vlagverbod – voor zover dit ziet op het uiten van een mening – in strijd komt met artikel 7 van de Grondwet. De reikwijdte van het vlagverbod is namelijk zo ruim geformuleerd dat het voeren een vlag als zelfstandig uitingsmiddel (bijna) volledig onmogelijk is. De uitzonderingen op het verbod maken dit niet anders, omdat die nog steeds (bijna) geen ruimte laten.
Alhoewel het vlagverbod dus al sneuvelt wegens strijd met artikel 7 van de Grondwet, gaat de voorzieningenrechter ook in op de verhouding tot artikel 10 EVRM. Ook bij de toets aan dit artikel toont de voorzieningenrechter zich zeer kritisch en vraagt zich onder meer (terecht) af wat de noodzaak is voor het verbod en het handhavend optreden gelet op daarmee gediende belangen. De door de provincie gestelde vrees voor wanordelijkheden deelt de voorzieningenrechter in ieder geval niet. De vlaggen hangen al geruime tijd zonder enig incident.
Tot slot is – alhoewel sprake is van een voorlopig oordeel – de voorzieningenrechter opvallend resoluut in zijn oordeel. Mocht in de bezwaarprocedure toch anders worden geoordeeld door de provincie, dan duurt de schorsing tot het aflopen van de beroepstermijn of totdat uitspraak op een eventueel beroep is gedaan.
AGF-containers een speeltuin voor ‘fout’ havenpersoneel en indringers – Frank van Ardenne & Fleur le Roy
In een interview voor GroentenNieuws waarschuwen kantoorgenoten Frank van Ardenne & Fleur le Roy voor (extra) risico’s voor de AGF-branche om – buiten hun weten – betrokken te raken bij bijvoorbeeld het faciliteren van drugstransporten.
Het gehele artikel is hier te raadplegen.
Wanneer is sprake van woonruimte als bedoeld in de huisvestingswet? – Remko Wijling
Relevantie
De vergunningplicht ex artikel 21, eerste lid, onder d, van de Huisvestingswet geldt alleen voor woonruimten. Maar wanneer is (nog) sprake van woonruimte, en hoe moet dit worden vastgesteld? Deze vraag stond centraal in de uitspraak van de Afdeling van woensdag 3 mei jl.
Samenvatting
Wat was er aan de hand? Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Purmerend (‘college’) had in 2007 in een bouwvergunning een deel van een pand bestemd als woonruimte. Het pand werd daarna echter feitelijk gezien als kantoor gebruikt, ook op het moment dat de pandeigenaar in 2020 bij het college een vergunningaanvraag indiende voor het verbouwen van een het pand tot vier zelfstandige woonruimten (een woningvormingsvergunning).
In hoger beroep spitst de discussie zich toe op de vraag of de pandeigenaar überhaupt een vergunning had moeten aanvragen, of dat de vergunningplicht ex artikel 21 van de Huisvestingswet niet van toepassing was omdat op het moment van de aanvraag geen sprake meer was van woonruimte maar van een kantoor. Kort en goed diende dus te worden vastgesteld of in 2020 nog sprake was van woonruimte.
Bij de beoordeling van deze vraag, stelt de Afdeling eerst vast wat onder woonruimte moet worden verstaan en verwijst daarbij naar artikel 1, onder l, sub 1, van de Huisvestingswet. In dit artikel is woonruimte gedefinieerd als een besloten ruimte die, al dan niet tezamen met een of meer andere ruimten, bestemd of geschikt is voor bewoning door een huishouden.
Vervolgens geeft de Afdeling aan hoe moet worden vastgesteld of een ruimte bestemd is om te bewonen. Kort en goed moet dit worden beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven, waarbij het feitelijk gebruik niet doorslaggevend is (ECLI:NL:RVS:2021:666). Als een ruimte in het verleden was bestemd voor bewoning, kan deze daaraan inmiddels onttrokken zijn, aldus de Afdeling. Dit is onder meer het geval als deze ruimte gebruikt wordt als kantoor. Dat volgt uit het eerste lid, onder a, van artikel 21 van de Huisvestingswet. Of een ruimte tot slot geschikt is om in te wonen moet worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie (ECLI:NL:RVS:2022:3011).
Dit beoordelingskader – wettelijke definitie, bestemming en geschiktheid – leidt in dit geval tot de vaststelling dat het gehele pand al (lang) voor de aanvraag uit 2020 feitelijk gezien als kantoor werd gebruikt. De voorzieningen waren daarop ook aangepast en dit maakte dat het pand niet meer bestemd en niet meer geschikt was om in te wonen. Voor de omzetting in 2020 naar vier zelfstandige woonruimten was dan ook geen vergunning nodig.
Het voorgaande laat het belang zien van het vastleggen van de feitelijke situatie. Voor pandeigenaren is van belang die feitelijke situatie goed te documenteren. Voor gemeenten is dit evenzeer van belang, door bijvoorbeeld met enige regelmaat controles uit te voeren op de feitelijke situatie en – zo nodig – te handhaven.
Hoe behulpzaam dient een bestuursorgaan te zijn bij het specificeren van een Woo-verzoek? – Olga de Vries
Relevantie
Hoe behulpzaam dient een bestuursorgaan te zijn bij het specificeren van een Woo-verzoek? De Rechtbank Midden-Nederland schetst het kader in haar uitspraak van 17 mei 2023.
Samenvatting
De Stichting Platform Authentieke Journalistiek (“de Stichting”) heeft bij 17 bestuursorganen om informatie over Shell verzocht. Van deze bestuursorganen hebben er 11 het Woo-verzoek gecoördineerd behandeld (“de bestuursorganen”). Zij hebben besloten het verzoek buiten behandeling te stellen omdat het niet zou zien op een bestuurlijke aangelegenheid en onvoldoende gespecificeerd zou zijn.
In de uitspraak wordt door de rechtbank eerst het wettelijk kader geschetst waarna zij helder en uitvoerig uiteenzet wat onder ‘voldoende behulpzaam’ bij het preciseren van het verzoek moet worden verstaan. In dat verband wordt door de rechtbank overwogen dat behulpzaam zijn meer inhoudt dan louter een herstel voor verzuim bieden. Het duidt op een inspanningsverplichting om het volgens de wet beoogde doel – een behandelbaar verzoek – te behalen. Vanuit het idee dat openbaarheid de regel en het beoogde doel is, noopt dit tot een actieve houding en responsiviteit van het bestuursorgaan: gezamenlijk met de verzoeker moet gezocht worden naar een rechtvaardige invulling van het verzoek.
In dit geval is naar het oordeel van de rechtbank een behulpzaam overleg niet tot stand gebracht. De regierol – hoewel niet onrechtmatig – heeft veel beperkingen voor de gesprekken en daarmee het niveau van de behulpzaamheid meegebracht. Daarnaast is de specificering – die wel in de afzonderlijke verzoeken van de Stichting zit – verloren gegaan en is de eigen verantwoordelijkheid van de bestuursorganen onderbelicht gebleven. Er is onvoldoende maatwerk geleverd en daardoor was sprake van onvoldoende daadwerkelijke behulpzaamheid.
Ook had van de bestuursorganen verwacht mogen worden dat ze hun (concept) inventarisaties met de Stichting hadden gedeeld. Hoewel in dit geval de Stichting ook een hardnekkig standpunt innam over de wijze waarop het verzoek behandeld diende te worden, weegt de rechtbank zwaarder dat geen sprake meer was van een geïndividualiseerde behandeling. De houding van de Stichting heeft het proces weliswaar bemoeilijkt, maar desondanks mocht meer behulpzaamheid worden verwacht.
Gelet op het voorgaande herroept de rechtbank de besluiten en draagt de bestuursorganen op om opnieuw te beslissen. Als handvat geeft de rechtbank mee dat de bestuursorganen de aan hen gerichte verzoeken zelf dienen te behandelen en met de Stichting dienen te bespreken zodat de nuanceverschillen helder worden. Daarna is een samenwerking niet uitgesloten. De Stichting zal op haar beurt gehouden zijn om mee te werken en zal haar hardnekkige standpunt over de afdoening los moeten laten.
Kortom, de eis van behulpzaamheid dient niet te lichtvaardig te worden opgevat en noopt tot een kritische houding bij bestuursorganen ten aanzien van hun eigen (behulpzame) handelen.
Legaliteitsbeginsel kan boeteoplegging in de weg staan – Remko Wijling
Een bestuurlijke boete kan slechts wordt opgelegd indien de overtreding bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift is omschreven. Als dat niet het geval is kan staat het bepaalde in artikel 5:4 van de Awb (het bestuursrechtelijke legaliteitsbeginsel) aan boeteoplegging in de weg. Dit was het geval in een zaak waarin de Afdeling op 10 mei 2023 uitspraak deed.
Kort en goed wierp het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam een pandeigenaar een voorwaarde tegen (een invulling van de begrippen omzetting en inwoning) die niet in de tevoren gegeven omschrijving van de beboetbare gedraging was opgenomen en volgens de Afdeling “evenmin overigens zonder meer voortvloeit uit het begrip inwoning”. Het besluit van het college sneuvelt dan ook in hoger beroep wegens strijd met het bepaalde in artikel 5:4 van de Awb.
Omkoping en fraude bij gemeente Rotterdam – Laura Hinrichs
Relevantie
Op 11 mei 2023 deed de rechtbank Rotterdam in 10 strafzaken uitspraak naar aanleiding van een grootschalig strafrechtelijk onderzoek naar omkoping en fraude bij de gemeente Rotterdam (Onderzoek Abaris). Van de tien verdachten waren vier een rechtspersoon en zes
een natuurlijk persoon.
Samenvatting
De rechtbank komt in acht strafzaken tot een veroordeling en in twee tot een vrijspraak. De straffen lopen uiteen, waarbij rekening is gehouden met de (beperkte) overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank Rotterdam kwam – in willekeurige volgorde – ten aanzien van de zes natuurlijke personen tot de volgende uitspraken:
- Vrijspraak;
- Gevangenisstraf van 22 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren (feitelijk leidinggever);
- Gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren (ambtenaar);
- Gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren (feitelijk leidinggever);
- Taakstraf voor de duur van 240 uur, en een geheel voorwaardelijk gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van 2 jaren, en
- Gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren (ambtenaar).
Ten aanzien van de vier verdachte rechtspersonen kwam de rechtbank – wederom in willekeurige volgorde – tot de volgende uitspraken:
- Geldboete ter hoogte van EUR 40.000,–
- Geldboete ter hoogte van EUR 25.000,–
- Vrijspraak, en
- Geldboete ter hoogte van EUR 50.000,–.
De verschillende uitspraken zijn te vinden via de volgende vindplaatsen: ECLI:NL:RBROT:2023:3951 en ECLI:NL:RBROT:2023:3987 tot en met ECLI:NL:RBROT:2023:3995.
Blowverbod in Amsterdam houdbaar? – Remko Wijling
Vanaf 25 mei 2023 geldt in Amsterdam een verbod om – op specifiek aangewezen plaatsen – softdrugs te gebruiken (het zogenoemde blowverbod). De basis van dit verbod wordt gevormd door het (nieuwe) artikel 2.7B van de Algemeen plaatselijke verordening van de gemeente Amsterdam waarin de volgende tekst is opgenomen:
“Het is verboden op of aan de weg of op andere voor publiek toegankelijke plaatsen gelegen in het gebied dat is aangewezen in bijlage 1 bij deze verordening middelen als bedoeld in artikel 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar te gebruiken.”
Naast de vraag of dit verbod überhaupt handhaafbaar is gelet op bijvoorbeeld capaciteit, speelt ook de vraag naar de juridische houdbaarheid van dit verbod. Is geen sprake van een overlap met de strafbaarstellingen uit de Opiumwet?
Gesteld kan worden dat dit niet het geval is omdat het verbod zich alleen richt op ‘gebruik’ en de Opiumwet dit niet verbiedt. Uit de Opiumwet volgt alleen een verbod op aanwezigheid, verkoop en vervaardiging en als de APV zich alleen op gebruik richt, kan dit naar verwachting de toets der kritiek doorstaan. Zie daartoe bijvoorbeeld ook ECLI:NL:HR:2015:3031 en waarin wordt geoordeeld over een soortgelijke bepaling in de APV van de gemeente Rotterdam die al (veel) langer een dergelijke bepaling bevat.
Op twee andere punten valt wellicht nog wel discussie te verwachten, namelijk de vraag of ruimte bestaat voor een verbodsbepaling in een APV als de wetgever geen aanleiding heeft gezien voor een verbodsbepaling in de Opiumwet en de daarmee samenhangende vraag of voldoende is onderbouwd dat vanuit – kort gezegd – de openbare orde en leefbaarheid een verbod is aangewezen. De gestelde overlast moet namelijk wel i) worden onderbouwd en ii) van dien aard zijn dat een verbod gerechtvaardigd is. Wordt dus ongetwijfeld nog vervolgd.
Tot slot is ook de verkoop van alcohol verder gereguleerd en beperkt in de APV. Onder meer de tijdstippen waarop alcohol kan worden verkocht en prijsacties (2 voor de prijs van 1) worden aan banden gelegd onder gebruikmaking van het bepaalde in de artikelen 25f en 25d van de Alcoholwet. Beide artikelen bieden ruimte voor een gemeente om beperkingen op te nemen in de APV specifiek ten aanzien van de verkoop van alcohol.