Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief november 2017
Inhoud
1. Uitspraak EHRM over de ‘Rotterdamwet’
2. Hoge Raad: gerechtshof is niet gebonden aan eerder oordeel van gerechtshof over de ontvankelijkheid van het OM
3. ABRS: de sluiting van een woning op grond van de Opiumwet is geen criminal charge
4. Hoge Raad: rapport recherchebureau heeft bewijsbestemming als bedoeld in artikel 225 Sr
5. ABRS vernietigt besluit over gaswinning in Groningen
6. Hoge Raad: termijnen uit lid 3 en lid 4 van artikel 552a Sv zijn ook van toepassing op hernieuwd beklag
7. Autoriteit Persoonsgegevens uit kritiek op werkwijze UWV
8. Hoge Raad inzake oplichting: dat nader onderzoek kan leiden tot het doorzien van een onjuiste voorstelling van zaken, betekent niet dat het slachtoffer dat zonder nader onderzoek had moeten doorzien
9. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: vrijspraak van oplichting vanwege ontbreken van het bestanddeel dat de benadeelde door een onjuiste voorstelling van zaken is ‘bewogen’
10. Meervoudige strafkamer rechtbank Rotterdam wijst vonnis in pilotzaak digitaal procesdossier
11. CRvB: wrakingsverzoek niet-ontvankelijk wegens strijd met artikel 8:16 Awb
12. Rechtbank Noord-Holland: dwangsom is geen criminal charge en is niet bedoeld om strafwaardig gedrag van burgers in de openbare ruimte te beteugelen
13. Rekenkamer onderzoekt risicogericht toezicht bij de NVWA en ILT
Uitspraak EHRM over de ‘Rotterdamwet’
In de nieuwsbrief van oktober is aangekondigd dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) op 6 november 2017 uitspraak zou doen over de ‘Rotterdamwet’. Onze kantoorgenoten Remko Wijling en Kaoutar Azghay hebben op 25 januari 2017 een pleidooi gehouden met als strekking dat de ‘Rotterdamwet’ de toets der kritiek van het EHRM niet kan doorstaan. Inmiddels is het oordeel van de Grote Kamer van het EHRM bekend, waarin is ingegaan op de centrale vragen of de Rotterdamwet een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op de vrijheid van een individu om zich naar eigen keuze vrij te mogen vestigen, en of toepassing van de Rotterdamwet tot (indirecte) discriminatie van kwetsbare groepen leidt. De Grote Kamer heeft deze vragen negatief beantwoord. In de kern oordeelde de Grote Kamer dat er inderdaad sprake was van een beperking van de vrijheid van vestiging van klaagster. De Grote Kamer heeft echter doorslaggevend geacht dat de inbreuken die de Rotterdamwet maakt op de in geding zijnde grondrechten gerechtvaardigd zijn mede gelet op het publieke belang dat gediend is bij het tegengaan van armoede in achterstandswijken en het verbeteren van de levenskwaliteit in die wijken. Dat rechtvaardigde dan ook de uitsluiting van kwetsbare groepen die zich in die wijken willen vestigen, aldus de Grote Kamer.
Vijf rechters van de Grote Kamer hebben een dissenting opinion ingenomen, waarin diverse scherpe kanttekeningen zijn geplaatst bij het oordeel van de meerderheid. Uit deze opinions volgt dat niet zonder meer gezegd kan worden dat met de Rotterdamwet een legitiem doel wordt nagestreefd, en dat met de inrichting en de uitvoering van de Rotterdamwet wel degelijk in strijd wordt gehandeld met diverse grondrechten. Ook wordt opgemerkt dat de wél voorziene waarborgen in de Rotterdamwet onvoldoende zijn om de kwetsbare groepen die getroffen worden door toepassing van deze wet het vereiste beschermingsniveau te bieden. Verder leveren de dissenters stevige kritiek op de wijze waarop de toetsing door de Grote Kamer is gedaan. Deze toetsing zou te algemeen en te abstract hebben plaatsgehad, waardoor onvoldoende aandacht is besteed aan de specifieke situatie van klaagster, en de voor haar verstrekkende gevolgen door de weigering om aan haar een huisvestigingsvergunning toe te kennen. De gezamenlijke conclusie van de dissenters is dan, meer bovenliggend bezien, dat de Rotterdamwet niet zonder meer als legitiem middel kan worden beschouwd om het nagestreefde doel te bereiken. Veel meer is sprake van (indirecte) discriminatie gebaseerd op sociale en economische status. Ook wordt opgemerkt dat deze zaak voor de Grote Kamer een uitgelezen kans was om een standpunt in te nemen over de vereiste bescherming van kwetsbare groepen met een onzekere sociale status. De Grote Kamer heeft deze kans niet benut. Meer naar de situatie van klaagster toe, zijn de dissenters van oordeel dat de weigering om aan haar een huisvestingsvergunning toe te kennen een disproportionele inbreuk heeft gemaakt op haar vestigingsvrijheid. Ook vanuit de wetenschap is kritiek geuit op het oordeel van de Grote Kamer.
Voor de volledige uitspraak, zie: Garib t. Nederland (43493/09).
Hoge Raad: gerechtshof is niet gebonden aan eerder oordeel van gerechtshof over de ontvankelijkheid van het OM
De Hoge Raad boog zich in zijn arrest d.d. 31 oktober 2017 over de vraag of het gerechtshof gebonden is aan een eerder oordeel van het gerechtshof over de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie (OM). Het procesverloop in deze zaak is als volgt samen te vatten. De rechtbank Den Haag heeft naar aanleiding van een preliminair verweer het OM niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dat vonnis heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Den Haag heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof verklaarde het OM ontvankelijk in de vervolging en wees de zaak terug naar de rechtbank Den Haag teneinde met inachtneming van het arrest van het gerechtshof recht te doen. Tegen dit arrest van het hof heeft verdachte beroep in cassatie ingesteld. Omdat niet tijdig een schriftuur houdende middelen van cassatie werd ingediend, was de verdachte niet-ontvankelijk in het cassatieberoep. Na de verwijzing door het gerechtshof wees de rechtbank Den Haag vonnis. De rechtbank overwoog over de ontvankelijkheid dat het gerechtshof Den Haag heeft geoordeeld dat het OM ontvankelijk is in de vervolging en de zaak heeft terugverwezen naar de rechtbank Den Haag om ter zake van dit feit met inachtneming van het arrest recht te doen. Omdat het gerechtshof het OM ten aanzien van het ten laste gelegde feit alsnog ontvankelijk heeft verklaard, zag de rechtbank geen mogelijkheid hierover een andersluidend oordeel te vellen. De verdachte ging in hoger beroep. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep opnieuw aangevoerd dat het OM niet-ontvankelijk diende te worden verklaard. Het gerechtshof oordeelde dat het OM wel ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte. Hiertoe overwoog het gerechtshof dat de Hoge Raad bij arrest van 2 september 2014 de verdachte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn cassatieberoep. Daarmee is het arrest van dit hof van 19 december 2013, bij welk arrest het OM ontvankelijk is verklaard in de vervolging van de verdachte, onherroepelijk geworden. Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het gerechtshof dat het OM ontvankelijk is in de vervolging. De Hoge Raad oordeelde dat uit de ingevolge artikel 415 Sv toepasselijke artikelen 348 en 358, derde lid, Sv in verbinding met artikel 422, eerste lid, Sv voortvloeit dat het gerechtshof de ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging dient te onderzoeken naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting dat tot het bestreden eindarrest heeft geleid. Voorts dient het gerechtshof, indien ter terechtzitting namens de verdachte uitdrukkelijk een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie is voorgedragen, daaromtrent bepaaldelijk een beslissing dient te geven in één en dezelfde uitspraak – het eindarrest – waarin over de punten vermeld bij artikel 350 Sv wordt beslist. Door het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid te verwerpen op de grond dat het arrest van dit gerechtshof, bij welk arrest het OM ontvankelijk is verklaard in de vervolging van de verdachte, onherroepelijk is geworden, heeft het gerechtshof dat miskend. De Hoge Raad merkt nadrukkelijk op dat de omstandigheid dat het gerechtshof het bestreden arrest heeft gewezen in een andere samenstelling dan waarin het bij arrest van 19 december 2013 de zaak heeft verwezen, daarbij niet van belang is. Evenmin is van belang dat de verdachte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn cassatieberoep.
Voor het volledige arrest, zie: ECLI:NL:HR:2017:2801.
ABRS: de sluiting van een woning op grond van de Opiumwet is geen criminal charge
Op 15 november 2017 deed de Afdeling uitspraak in een zaak waarin de burgemeester van Oosterhout een bedrijfspand heeft gesloten op grond van artikel 13b van de Opiumwet. Appellant is mede-eigenaar van het perceel waarop het pand zich bevindt. Door de politie was een onderzoek ingesteld in het bedrijf en op het daarbij behorende terrein. Uit het proces-verbaal van bevindingen bleek dat tijdens het onderzoek 10,1 kilogram hennep is aangetroffen in een bestelauto die geparkeerd stond op het buitenterrein van dit perceel. Daarnaast werden in de auto goederen aangetroffen die gebruikt kunnen worden ten behoeve van de productie van en of handel in hennep en stuitte de politie in het kantoor ook op hennep en hieraan gerelateerde goederen. Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de burgemeester besloten het pand onmiddellijk te sluiten voor de duur van zes maanden. Nadat het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond was verklaard en de rechtbank in beroep had besloten dat de sluiting niet kan worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM, heeft appellant de zaak voorgelegd aan de Afdeling. De Afdeling geeft aan dat het EHRM in het Engel-arrest criteria heeft gegeven aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een bepaalde sanctie een ‘criminal charge’ is. Ten eerste is van belang de classificatie van de sanctie naar nationaal recht, ten tweede de aard van de overtreding – mede bezien in relatie tot het doel van de sanctie – en ten derde de zwaarte van de maatregel. De Afdeling stelt dat een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel strekt tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Awb. De sluiting van het pand wordt naar nationaal recht dus gekwalificeerd als een bestuurlijke maatregel en niet als een punitieve sanctie. Ook indien het tweede en het derde criterium in samenhang worden bezien, ziet de Afdeling onvoldoende aanleiding om de sluiting aan te merken als ‘criminal charge’. Gelet op de grote hoeveelheden aangetroffen drugs en goederen bestemd voor de productie of handel in drugs heeft de burgemeester een sluiting van het pand van zes maanden noodzakelijk mogen achten om de overtreding te beëindigen en herhaling daarvan te voorkomen. De Afdeling neemt in haar oordeel ook mee dat de schade die appellant zou hebben geleden niet met concrete gegevens is onderbouwd en dat de sluiting van het pand appellant niet heeft gehinderd om op andere wijzen aan inkomsten te komen. Ook de zwaarte van de sanctie op zichzelf kan niet leiden tot de conclusie dat sprake is van een ‘criminal charge’. Dit heeft als gevolg dat de verwijtbaarheid van het handelen van appellant niet hoefde te worden aangetoond en dat de burgemeester de woning rechtmatig heeft gesloten.
Voor het volledige arrest, zie: Naar inhoud
Hoge Raad: rapport recherchebureau heeft bewijsbestemming als bedoeld in artikel 225 Sr
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte bij arrest van 22 januari 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:521) onder andere veroordeeld voor valsheid in geschifte. Aangeefster, een vrouw met wie de verdachte een relatie had, bemerkte dat haar geld dat zij bij de SNS-bank en bij de Triodos-bank had ondergebracht, zonder haar toestemming van haar rekeningen was afgeschreven. De rekeningnummers van de rekeningen waar het geld naar was overgeschreven, stonden op naam van de verdachte en zijn moeder. Verdachte overhandigde aangeefster een rapport van een recherchebureau, waarbij hij opmerkte dat het recherchebureau dat hij had ingeschakeld met de conclusie was gekomen dat hij onschuldig was. Op het voorblad van het rapport stond de naam van een recherchebureau. Dat recherchebureau bleek het rapport niet te hebben opgemaakt. Voorgaande leidde tot de vervolging voor valsheid in geschrifte. De verdediging bepleitte vrijspraak vanwege het ontbreken van de bewijsbestemming van het rechercherapport. Dat het rapport een ‘officiële zweem’ heeft, is volgens de verdediging onvoldoende om het aan te merken als een geschrift waaraan in het maatschappelijk verkeer betekenis voor het bewijs van enig feit pleegt te worden toegekend. De bewijsbestemming kan volgens de verdediging bovendien ontbreken wanneer het geschrift duidelijk niet geloofwaardig of onvoldoende substantieel is. Het betreffende rapport bevat tal van spel- of taalfouten en is daarom ongeloofwaardig. Desalniettemin werd de verdachte veroordeeld. Het cassatiemiddel klaagde over de bewezenverklaring van de bewijsbestemming van het rapport. De Hoge Raad stelde onder verwijzing naar het arrest ECLI:NL:HR:2009:BF3286 voorop dat voor een bewezenverklaring van de bewijsbestemming vereist is dat het geschrift kan worden aangemerkt als een geschrift waaraan in het maatschappelijk verkeer een zodanige betekenis pleegt te worden toegekend dat sprake is van een geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit. Het gerechtshof heeft volgens de Hoge Raad uit de bewijsvoering afgeleid dat het onderzoeksrapport bestemd was om te dienen tot het bewijs dat het overmaken van bedragen naar de bankrekening van de verdachte het gevolg was van fouten bij de SNS bank, dat de lening bij Santander op naam van de verdachte is afgesloten, dat de declaratie van de advocaat onjuist is en dat bij de postbestelling een brief met een geldbedrag is verdwenen en dat het onderzoeksrapport dat was voorzien van de naam, de adresgegevens en het logo van het recherchebureau, ongeacht de daarin gemaakte taalfouten, in het maatschappelijk verkeer een zodanige betekenis kan worden toegekend, dat het daardoor kan worden aangemerkt als een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen. Dat oordeel geeft volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het delictsbestanddeel ‘bewijsbestemming’ en is niet onbegrijpelijk. A-G Knigge kwam in zijn target=”_blank” rel=”noopener noreferrer”>conclusie juist tot de slotsom dat geen sprake was van een bewijsbestemming. De door de Hoge Raad gehanteerde maatstaf brengt volgens A-G Knigge mee dat geabstraheerd moet worden van het subjectieve oogmerk waarmee het desbetreffende geschrift is vervaardigd. Het gerechtshof miskent – door aan zijn oordeel dat het rapport dat de verdachte vervaardigde een bewijsbestemming had ten grondslag te leggen dat het moest aantonen en daardoor de aangeefster moest overtuigen dat onder meer door de bank fouten waren gemaakt – volgens hem dat de subjectieve bedoeling van de verdachte niet maatgevend is.
Voor het volledige arrest, zie: ECLI:NL:HR:2017:2958.
ABRS vernietigt besluit over gaswinning in Groningen
De minister van Economische Zaken, had het besluit genomen om de komende vijf jaar 21,6 miljard kubieke meter per gasjaar te winnen. De minister gaf aan het belangrijk te vinden dat hij met de hoeveelheid te winnen gas kan voldoen aan de vraag naar gas (de leveringszekerheid). 21,6 miljard kubieke meter per gasjaar is daarvoor toereikend. Ruim 20 bezwaarmakers zijn tegen de besluiten (het instemmingsbesluit en het wijzigingsbesluit) in beroep gegaan bij de Afdeling, waaronder de Groninger Bodem Beweging, individuele burgers, het college van gedeputeerde staten van Groningen en diverse Groningse gemeenten. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 15 november 2017 zowel het instemmingsbesluit als het wijzigingsbesluit vernietigd. De reden hiervoor is dat de besluiten niet goed zijn onderbouwd. De minister heeft bijvoorbeeld de risico’s voor de mensen in het aardbevingsgebied niet in voldoende mate in zijn motivering betrokken. Hij is er in zijn besluiten vanuit gegaan dat het niet mogelijk is om deze risico’s in te schatten. De Afdeling is echter van oordeel dat de minister hiermee niet had kunnen volstaan. Ook is niet onderbouwd waarom de leveringszekerheid als ondergrens is genomen voor de hoeveelheid te winnen gas, ondanks de onzekerheid over de gevolgen ervan. De Afdeling vindt het terecht dat de leveringszekerheid bij de afweging is betrokken, maar oordeelt dat de minister hieromtrent meer uitleg had moeten verschaffen. De minister had moeten motiveren waarom zich geen omstandigheden voordoen die nopen tot het winnen van minder gas. Bovendien is niet ingegaan op mogelijke maatregelen om de behoefte aan gas te beperken. De minister had ook daaromtrent meer duidelijkheid moeten bieden. De minister krijgt een jaar de tijd om een nieuw, beter gemotiveerd besluit te nemen. De Afdeling heeft in de uitspraak bepaald dat de Nederlandse Aardolie Maatschappij (NAM), de partij die zich bezig houdt met gaswinning in Groningen, in dit jaar gas mag blijven winnen. De Afdeling heeft het niet bij een vernietiging van de besluiten gelaten. Als daarmee was volstaan, was het winningsplan uit 2007 weer gaan gelden. Dit had betekend dat de NAM een onbeperkte hoeveelheid gas had kunnen winnen. Daarom heeft de Afdeling in haar uitspraak als tijdelijke maatregel een voorlopige voorziening getroffen. De voorziening houdt in dat de gaswinning mag plaatsvinden volgens het laatste wijzigingsbesluit. Dit betekent dat de NAM het komende jaar dus 21,6 miljard kubieke meter gas mag winnen. Deze voorziening geldt totdat het nieuwe besluit dat de minister over de gaswinning moet nemen in werking is getreden.
Voor de volledige uitspraak, zie ECLI:NL:RVS:2017:3156.
Hoge Raad: termijnen uit lid 3 en lid 4 van artikel 552a Sv zijn ook van toepassing op hernieuwd beklag
In een arrest van 14 november 2017 oordeelde de Hoge Raad dat de termijnen uit lid 3 en lid 4 van artikel 552a Sv ook van toepassing zijn in de situatie van een hernieuwd beklag. In deze zaak speelde onder andere het volgende. Op 15 augustus 2011 waren geldbedragen in beslag genomen. Tegen deze inbeslagname is op 7 september 2011 namens de klager een klaagschrift ex artikel 552a Sv ingediend. Bij beschikking van 17 januari 2012 heeft de rechtbank dit klaagschrift ongegrond verklaard, op de grond dat het belang van strafvordering zich verzet tegen de teruggave. Op 21 oktober 2015 is namens de klager opnieuw een klaagschrift ex artikel 552a Sv ingediend, met eenzelfde strekking als het eerste klaagschrift. In dit klaagschrift heeft de rechtbank de klager bij beschikking van 16 februari 2016 niet-ontvankelijk verklaard omdat er meer dan 4 jaren waren verstreken sinds de inbeslagname. Daarmee is volgens de rechtbank niet voldaan aan de termijn die artikel 552a lid 4 Wetboek van Strafvordering stelt, namelijk dat het indienen van het klaagschrift zo spoedig mogelijk wordt ingediend, doch uiterlijk binnen twee jaar na de inbeslagneming. Op 24 februari 2016 is opnieuw een klaagschrift ingediend en is klager opnieuw niet-ontvankelijk verklaard in zijn hernieuwde beklag op de grond dat dit klaagschrift niet binnen de wettelijke termijn is ingediend. Tegen deze beschikking is cassatie ingesteld. De vraag die in cassatie voorlag was, zoals door A-G Harteveld in zijn conclusie treffend is geformuleerd “of de belanghebbende die voor de tweede, derde of zelfs vierde keer een klaagschrift indient daarbij gebonden is aan de uiterste termijnen bepaald in artikel 552a lid 3 respectievelijk lid 4 Sv.” De Hoge Raad heeft aan de hand van de Memorie van Toelichting.bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 10 december 1992, geoordeeld dat de in artikel 552a, derde lid, Sv genoemde termijn ook van toepassing is in het geval van een hernieuwd beklag. Datzelfde geldt, oordeelde de Hoge Raad, in voorkomende gevallen voor het bepaalde in het vierde lid van artikel 552a Sv.
Voor het volledige arrest, zie: ECLI:NL:HR:2017:2861.
Autoriteit Persoonsgegevens uit kritiek op werkwijze UWV
Door middel van onderzoek heeft de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) vastgesteld dat het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) met betrekking tot twee punten in strijd handelt met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Het betreft de wijze van verzuimbeheer en de toegangsbeveiliging. Het UWV verzamelt veel gezondheidsdata en de AP heeft geconstateerd dat de data bij de afdeling verzuimbeheersing van het UWV worden verwerkt door medewerkers die daartoe niet bevoegd zijn. Het UWV vraagt om gegevens over de gezondheid van burgers die een Ziektewetuitkering aanvragen, waarbij geldt dat gevoelige medische gegevens slechts mogen worden verwerkt onder het toeziend oog van een arts. Dit gebeurt bij het UWV niet. Ook de toegangsbeveiliging van de website die werkgevers gebruiken om in te loggen bij het UWV wordt door de AP bekritiseerd. Werkgevers en arbodiensten kunnen via het online werkgeversportaal van het UWV ziekteverzuimgegevens van werknemers invoeren en bekijken. Omdat het hier gaat om gevoelige gegevens van werknemers is het UWV als aanbieder en beheerder van dit verzuimsysteem verplicht om de toegang tot dit portaal voldoende te beveiligen door meerfactorauthenticatie toe te passen. Dit is een vorm van (toegangs)beveiliging waarbij de gebruiker zich op minimaal twee manieren moet authentiseren om toegang te krijgen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een wachtwoord in combinatie met een sms-code. De beveiliging van het online werkgeversportaal van het UWV is onvoldoende: aan de eis van meerfactorauthenticatie wordt niet voldaan. Het UWV heeft aangegeven te zullen werken aan verbeteringen en wil op 1 januari 2019 helemaal over zijn op de nieuwe werkwijze. De AP heeft aangekondigd tot handhaving over te gaan als de wetsovertredingen niet worden beëindigd. Het UWV heeft overigens benadrukt dat klanten geen materieel risico ondervinden van het huidige werkproces.
Zie hier voor het persbericht van de AP en hier voor het bericht dat door het UWV zelf is geplaatst.
Hoge Raad inzake oplichting: dat nader onderzoek kan leiden tot het doorzien van een onjuiste voorstelling van zaken, betekent niet dat het slachtoffer dat zonder nader onderzoek had moeten doorzien
In een arrest van 21 november 2017 heeft de Hoge Raad zich gebogen over ‘bewegen tot’ in de zin van artikel 326 Sr (oplichting). Verdachte was veroordeeld voor meerdere oplichtingen. Een van de cassatiemiddelen klaagde onder meer dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat ten aanzien van de bewezenverklaarde oplichtingen sprake is van ‘bewegen tot’. A-G Aben kwam in zijn lezenswaardige conclusie tot de slotsom dat dit middel ten dele slaagt op grond van het volgende. Een slachtoffer is niet ‘bewogen’ in de zin van art. 326 Sr wanneer hij gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder zijn eigen kennis van zaken, kwetsbaarheden en de van hem in het maatschappelijk verkeer te verlangen omzichtigheid, de misleidende gedragingen van de verdachte had moeten doorzien. De verdediging had op dit punt verweer gevoerd. Het oordeel van het gerechtshof dat dit verweer zijn weerlegging vindt in de bewijsmiddelen, is volgens A-G Aben met betrekking tot een deel van de feiten niet zonder meer begrijpelijk. De vaststellingen van het gerechtshof houden namelijk enkel in dat de verdachte heeft gezegd goedkope apparatuur uit Andorra te kunnen verkrijgen en daarbij een valse achternaam heeft opgegeven. Van enige verklaring voor die lage prijzen dan wel voor zijn vermogen om die goedkope aanschaf te realiseren, blijkt niet. Evenmin komt uit de bewijsmiddelen naar voren dat een (vertrouwens)relatie tussen de slachtoffers en de verdachte bestond. De bewijsmiddelen wijzen er eerder op dat de overeenkomsten bij het eerste contact reeds zijn beklonken. Dat de verdachte zijn misleiding heeft getracht te verhullen door middel van leugenachtige mededelingen over de oorzaken van het niet (tijdig) leveren van de spullen, kan aan het oordeel dat de slachtoffers reeds daarvóór zijn ‘bewogen tot’ afgifte niet bijdragen. Ook de ‘business card’ en de handgeschreven ‘factuur’ geven aan het bedrog van de verdachte niet zonder meer een zodanige vertrouwenwekkend karakter dat de slachtoffers de leugens van de verdachte niet hoefden te doorzien. De Hoge Raad oordeelde niet conform deze conclusie. De Hoge Raad herhaalde allereerst, onder verwijzing naar het overzichtsarrest oplichting (ECLI:NL:HR:2016:2892), zijn standaardoverwegingen over ‘bewegen tot’. Uit de bewijsvoering van het gerechtshof blijkt volgens de Hoge Raad dat het gerechtshof heeft geoordeeld dat de verdachte door het gebruik van de valse naam en het bij de aangevers doen voorkomen dat hij goedkoop elektronische producten uit Andorra kon leveren, hen heeft bewogen tot betaling van een geldbedrag. Ten aanzien van de eerste oplichting heeft het gerechtshof ook vastgesteld dat de verdachte en de aangever werkzaam waren bij hetzelfde bedrijf, dat de verdachte de aangever heeft doen geloven dat de verdachte een neef was van een van de eigenaren van het Spaanse warenhuis en dat hij als tussenpersoon werkzaam was tussen dat warenhuis en het bedrijf waar de aangever werkte. Ten aanzien van de tweede oplichting heeft het gerechtshof vastgesteld dat de verdachte de aangever een business card heeft overhandigd met daarop zijn valse naam. Daarnaast heeft gerechtshof ten aanzien de derde oplichting vastgesteld dat de verdachte de aangever in ruil voor diens aanbetaling een handgeschreven briefje heeft gegeven met daarop zijn contactgegevens, zijn (valse) naam en zijn handtekening. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het gerechtshof de bewezenverklaring doet steunen op de omstandigheid dat de verdachte binnen een korte periode telkens op soortgelijke wijze te werk is gegaan, geeft het oordeel van het gerechtshof dat de aangevers door het handelen van verdachte zijn bewogen tot de afgifte van een geldbedrag, volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De enkele door de verdediging aangevoerde omstandigheid dat nader onderzoek ertoe had kunnen leiden dat een onjuiste voorstelling van zaken zou worden doorzien, brengt niet met zich dat een beoogd slachtoffer die onjuiste voorstelling van zaken ook zonder nader onderzoek had moeten doorzien, aldus de Hoge Raad.
Voor het volledige arrest, zie: ECLI:NL:HR:2017:2955.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: vrijspraak van oplichting vanwege ontbreken van het bestanddeel dat de benadeelde door een onjuiste voorstelling van zaken is ‘bewogen’
Ook het gerechtshof Arnhem-Leeuwaren heeft zich in een arrest van 2 november 2017 gebogen over ‘bewegen tot’ in de zin van artikel 326 Sr (oplichting). Het gerechtshof stelt onder verwijzing naar het overzichtsarrest oplichting (ECLI:NL:HR:2016:2892) voorop dat van het in het bestanddeel ‘beweegt’ tot uitdrukking gebrachte causaal verband sprake is als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de prestatie. Of het slachtoffer in het concrete geval is bewogen in deze zin en door een of meerdere van voornoemde oplichtingsmiddelen, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting is niet aan de orde wanneer het slachtoffer de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien. Het gerechtshof merkt op dat het enkele feit dat enige causale relatie bestaat tussen het genoemde oplichtingsmiddel en het genoemde gevolg nog niet zonder meer de conclusie wettigt dat sprake is van ‘bewegen tot’. Dat blijkt volgens het gerechtshof uit de bijzondere factoren die de persoon en het gedrag van het slachtoffer betreffen en uit de omstandigheid dat het in het algemeen aankomt op de vraag of het gevolg redelijkerwijs nog is toe te rekenen aan de inzet van een of meer oplichtingsmiddelen door de verdachte. Het gerechtshof overwoog dat moet worden onderzocht of er sprake is van een voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen, namelijk wanneer, terwijl de nodige omzichtigheid is betracht men toch door een onjuiste voorstelling van zaken tot de in artikel 326 Sr bedoelde prestatie is overgegaan. Dit zal moeten blijken uit de bewijsmiddelen. Uit het dossier blijkt dat de benadeelde via een vriend hoorde over investeringsmogelijkheden in de coöperatie van verdachte en dat hij verdachte heeft benaderd omdat hij bereid was € 50.000,- te investeren. Verdachte vertelde hem toen dat de coöperatie een rendement uitbetaalde van 10% op jaarbasis en dat het volgens hem een gegarandeerd goede investering was. Dit terwijl De Nederlandse Bank aan verdachte had laten weten dat er door de coöperatie werd gehandeld in strijd met de Wet Toezicht Kredietwezen en dat het werven van gelden op de wijze waarop dit geschiedde, diende te worden gestaakt. De mate waarin de verklaring van de verdachte, naast het advies van de vriend en de eigen investeringsbereidheid van de benadeelde, heeft bijgedragen aan het overgaan tot de feitelijke investering door de benadeelde, blijkt echter niet uit het dossier. Daarnaast blijkt niet dat de benadeelde enig onderzoek heeft verricht naar de betrouwbaarheid van hetgeen hem werd voorgespiegeld. Gesteld kan worden dat benadeelde in die zin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid niet heeft betracht. De garantie van een goede investering en 10% jaarlijks rendement kan zodoende – op zichzelf – niet dienen als onderdeel van een van de genoemde oplichtingsmiddelen. In de tenlastelegging is daarnaast als oplichtingsmiddel opgenomen dat verdachte aan de benadeelde een certificaat en borgstelling heeft afgegeven. Van deze afgifte is op aandringen van de benadeelde inderdaad sprake geweest en zodoende heeft hij wel actief beschermende maatregelen genomen ten aanzien van het door hem geïnvesteerde bedrag. Er kan gesteld worden dat hij in zoverre wel de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid heeft betracht. Uit het dossier blijkt echter dat het certificaat en de borgstelling op het moment van afgifte daadwerkelijk voldoende verhaalsmogelijkheden boden voor het door benadeelde geïnvesteerde bedrag. Het gerechtshof kwam daarom tot de gevolgtrekking dat de afgifte van het certificaat en de borgstelling op zich geen of onvoldoende bedrieglijke kenmerken bezitten om als oplichtingsmiddel te kunnen worden bestempeld. De afgifte van het certificaat en de borgstelling kan daarom ook niet in samenhang met het eerste ten laste gelegde oplichtingsmiddel een ander licht werpen op de geschiktheid van die feitelijkheid om te dienen als onderdeel van een van de genoemde oplichtingsmiddelen. Als al gezegd kan worden dat de benadeelde de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid heeft betracht, is onvoldoende zeker in hoeverre het kenbaar maken van informatie over de coöperatie en het rendement heeft bijgedragen aan de afgifte van het geldbedrag, mede in het licht van het advies van de vriend en de kennelijke betekenis die de privé-borgstelling voor de benadeelde had, waardoor niet kan worden gesteld dat de afgifte van het geldbedrag nog redelijkerwijs is toe te rekenen aan een in de tenlastelegging genoemd oplichtingsmiddel dat door verdachte zou zijn gebezigd. Het gerechtshof kwam dan ook tot de conclusie dat redengevende feiten of omstandigheden ontbreken voor het bestanddeel dat de benadeelde door een onjuiste voorstelling van zaken is ‘bewogen’ door de verdachte tot de afgifte van € 50.000,- en sprak de verdachte vrij van oplichting.
Voor het volledige arrest, zie: ECLI:NL:GHARL:2017:9514.
Meervoudige strafkamer rechtbank Rotterdam wijst vonnis in pilotzaak digitaal procesdossier
Op 3 november 2017 wees de meervoudige strafkamer van de rechtbank Rotterdam een vonnis in een ‘pilotzaak’ digitaal procesdossier. De rechtbank gaf in haar vonnis een aantal overwegingen over de bijzonderheden van een digitaal procesdossier. Zo overwoog de rechtbank dat het voor de beantwoording van de vraag of de verklaring van iemand die is gehoord, zoals opgetekend door de politie, inhoudelijk moet worden vertrouwd, wezenlijk verschil maakt of de verklaring alleen digitaal, of ook op papier beschikbaar is. Dat is wat de rechtbank betreft anders voor de beantwoording van de vraag of erop vertrouwd kan worden dat wat als de verklaring van de gehoorde persoon wordt gepresenteerd, ook daadwerkelijk de verklaring van die persoon is, zoals deze daarin heeft volhard blijkens zijn ondertekening. Wanneer de verklaring op papier is gesteld kan onderzoek worden gedaan naar letterlijk de ongeschondenheid (integriteit) van dat papier. Dat is volgens de rechtbank een heel ander onderzoek dan het onderzoek naar de ongeschondenheid van een digitaal bestand. De rechtbank constateert echter dat de vraag naar de ongeschonden overdracht van papieren verklaringen in de praktijk bijna nooit wordt gesteld. Aan de digitale kant is volgens de rechtbank van belang dat digitale ondertekening niet de enige waarborg kan of hoeft te zijn dat een verklaring ongeschonden de rechtbank bereikt. Over de handtekeningen in het dossier overwoog de rechtbank dat uit de procesbeschrijving van de tablet-handtekening blijkt dat de identiteit van degene die tekent, moet worden gecontroleerd. In deze zaak blijkt echter niet steeds uit het proces-verbaal of deze identiteitscontrole is uitgevoerd. De regelgeving eist niet dat deze controle geverbaliseerd wordt. De rechtbank is niettemin van oordeel dat het wenselijk is dat die feitelijke situatie waarin de identiteit gecontroleerd wordt, controleerbaar is voor de procespartijen, en daarom dus ook zou worden vermeld in het desbetreffende proces-verbaal. Over de handtekening merkt de rechtbank daarnaast op dat zich in het dossier processen-verbaal bevinden waarin dezelfde handtekening van dezelfde ondertekenaar meermalen voorkomt. De officier van justitie heeft op de terechtzitting toegelicht dat het systeem zo ontwikkeld is dat een ondertekenaar van een proces-verbaal éénmaal op de tablet tekent en dan kan aanwijzen op welke plaatsen in dát proces-verbaal de handtekening wordt gezet. De rechtbank heeft daar geen bezwaar tegen, maar dat was anders geweest als het systeem handtekeningen zou bewaren om deze naar keuze te gebruiken. Dit is volgens de officier van justitie echter niet het geval. De rechtbank overwoog ook dat de rechtbank heeft begrepen dat over opgemaakte documenten een hashwaarde wordt berekend. De berekende hashwaardes worden bewaard. Op die manier kan in een later stadium worden gecontroleerd of er geen wijzigingen zijn geweest in een bestand door het herberekenen van een hashwaarde en deze te vergelijken met de eerder bewaarde hashwaarde. De berekende hashwaarde wordt in het digitale politiedossier opgeslagen. Dit roept volgens de rechtbank de vraag op of iemand die het digitale politiedossier kan aanpassen dan niet ook de opgeslagen hashwaarde kan aanpassen. Op die manier kan de aanpassing van het politiedossier digitaal onopgemerkt blijven.
Voor de volledige uitspraak, zie: ECLI:NL:RBROT:2017:8531.
CRvB: wrakingsverzoek niet-ontvankelijk wegens strijd met artikel 8:16 Awb
Artikel 8:15 van de Awb bepaalt dat op verzoek van een partij elk van de rechters die een zaak behandelen, kan worden gewraakt op grond van feiten en omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid in het geding zou kunnen komen. Volgens de memorie van toelichting bij dit artikel is de strekking van het middel van wraking gelegen in het waken tegen inbreuken op de rechterlijke onpartijdigheid. Artikel 8:16, eerste lid, van de Awb schrijft voor dat het verzoek om wraking wordt gedaan, zodra de betreffende feiten of omstandigheden op grond waarvan zal worden gewraakt aan de verzoeker bekend zijn geworden. De zaak die voorlag en waarin de CRvB op 15 november 2017 uitspraak heeft gedaan, ging over de vraag of sprake was van een terechte weigering te voldoen aan de verplichting zich te verzekeren tegen zorgkosten. De verzoeker stelt dat een van de hogerberoepsrechters banden heeft met een aantal zorgverzekeringsbedrijven van een bepaalde stichting. Volgens verzoeker kan een rechter die banden heeft met de zorgverzekeringswereld, in welke zin dan ook, niet onbevooroordeeld oordelen over deze kwestie. De gewraakte rechter heeft schriftelijk aangegeven dat hij lid is van de Raad van Toezicht van deze stichting, maar dat hij hier geen banden mee heeft en evenmin met de zorgverzekeringsbedrijven van deze stichting. De CRvB komt echter niet toe aan een inhoudelijke behandeling van het wrakingsverzoek, omdat verzoeker in strijd heeft gehandeld met artikel 8:16, eerste lid, van de Awb. Voorafgaand aan de zitting heeft verzoeker immers een schriftelijke uitnodiging voor de zitting ontvangen, waarin tevens is medegedeeld welke rechters zijn hoger beroep zullen behandelen. Met de ontvangst van de uitnodiging is verzoeker dus op de hoogte gebracht van het feit dat de gewraakte rechter voorzitter van de behandelende kamer zou zijn. Verzoeker had kort daarna door raadpleging van het nevenfunctieregister op www.rechtspraak.nl op de hoogte kunnen zijn van het feit, waaruit volgens verzoeker een vooringenomenheid van de gewraakte rechter zou blijken: zijn lidmaatschap van de genoemde Raad van Toezicht. Door pas ter zitting om wraking van de gewraakte rechter te verzoeken is te laat om wraking verzocht en moet het wrakingsverzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.
Voor de volledige uitspraak, zie: ECLI:NL:CRVB:2017:3976.
Rechtbank Noord-Holland: dwangsom is geen criminal charge en is niet bedoeld om strafwaardig gedrag van burgers in de openbare ruimte te beteugelen
In een vonnis van 3 november 2017 oordeelde de rechtbank Noord-Holland over de status van een last onder dwangsom en het verbeuren van een dwangsom in relatie tot een strafvervolging. De verdachte werd vervolgd voor openlijke geweldpleging. De verdediging voerde aan dat de vervolging een inbreuk maakte op het ‘ne bis in idem’-beginsel omdat de verdachte vanwege dezelfde feiten reeds een door de burgemeester opgelegde dwangsom had verbeurd. De verdediging verwees naar het arrest van het gerechtshof Den Bosch d.d. 2 februari 2017 (ECLI:NL:GHSE:2017:349), waarin het gerechtshof tot het oordeel kwam dat sprake was van een schending van het ne bis in idem-beginsel omdat de verdachte op grond van hetzelfde feit al een dwangsom had verbeurd. Dit arrest kwam ook in onze nieuwsbrief van februari aan de orde. De verdediging verwees daarnaast naar het arrest van de Hoge Raad over het alcoholslotprogramma (ECLI:NL:HR:2015:434). De rechtbank stelde bij de beoordeling van het verweer van de verdediging voorop dat de Hoge Raad op 20 maart 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ7078) heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie het recht tot strafvervolging niet verliest door de enkele omstandigheid dat in verband met hetzelfde feit door de overheid reeds een bestuursrechtelijke dwangsom is ingevorderd. De rechtbank oordeelde dat de last onder dwangsom een herstelsanctie betreft en dat het opleggen van de last of het verbeuren van de dwangsom niet als ‘criminal charge’ of punitieve sanctie wordt aangemerkt. De Hoge Raad heeft de lijn uit 2007 volgens de rechtbank niet verlaten met zijn arrest over het alcoholslotprogramma. De reikwijdte van dat arrest is volgens de rechtbank beperkt tot de door de Hoge Raad expliciet als ‘uitzonderlijk’ aangemerkte situatie waarin de verdachte wegens de verdenking van rijden onder invloed de onherroepelijk geworden verplichting tot deelname aan het alcoholslotprogramma was opgelegd. Het oordeel van de Hoge Raad dat hierdoor sprake was van een inbreuk op het ‘ne bis in idem’-beginsel, kan volgens de rechtbank niet zonder meer breder worden getrokken naar de problematiek ten aanzien van de samenloop van een bestuursrechtelijke last onder dwangsom en een strafrechtelijke vervolging. De rechtbank merkte wel nadrukkelijk op dat de door de burgemeester gehanteerde handelwijze richting de verdachte onwenselijk voorkomt omdat de last onder dwangsom niet is bedoeld voor het proberen te beteugelen van strafwaardig gedrag van burgers in de openbare ruimte. Die taak is bij uitstek voorbehouden aan het Openbaar Ministerie en de strafrechter, aldus de rechtbank. De rechtbank overwoog daarom dat het aanbevelenswaardig is dat de officier van justitie in overleg treedt met de betreffende gemeente om dat onder de aandacht te brengen en om vergelijkbare situaties in de toekomst te voorkomen.
Voor de volledige uitspraak, zie: ECLI:NL:RBNHO:2017:9269.
Rekenkamer onderzoekt risicogericht toezicht bij de NVWA en ILT
In een brief aan de Tweede Kamer heeft de Algemene Rekenkamer aangekondigd onderzoek te zullen doen naar het toezicht dat wordt uitgevoerd door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit en de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT). Het onderzoek zal zich specifiek richten op het zogenoemde risicogerichte toezicht. Risicogericht toezichthouden kan als volgt worden uitgelegd: “Het op basis van data-analyse en risicoanalyse de grootste risico’s boven tafel krijgen en vooral daarop inzoomen bij toezicht en handhaving”. De NVWA heeft sinds haar oprichting de opdracht en de ambitie om meer risicogericht te gaan werken en de effectiviteit van het instrumentarium te versterken. In 2013 merkte de Rekenkamer reeds op dat de invoering ervan werd belemmerd doordat de NVWA voor de meeste sectoren geen scherp inzicht heeft in de naleving van wet- en regelgeving. In het Verantwoordingsonderzoek 2017 zal de Rekenkamer nagaan welke vorderingen de NVWA sindsdien heeft gemaakt bij het invoeren van risicogericht toezicht. Dit onderzoek dient mede ter ondersteuning van het parlement in het uitvoeren van het budgetrecht en het voorzien van informatie over wat het beleid inhoudt, wat het kost en wat het oplevert.