Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief december 2019
Inhoud
1. Reactie in het AD van Remko Wijling op het vuurwerkverbod in Rotterdam
2. Jaarwisseling en noodbevel – Remko Wijling
3. Burgemeester, blijft bij uw leest! – Remko Wijling
4. Bijstandsschulden Rotterdammers verjaard – Robert Crince le Roy
5. Lachgasverboden: wat is (on)mogelijk? – Remko Wijling
6. Het Gerechtshof in Den Haag acht het zogenoemde ‘sisverbod’ onverbindend – Rosanne Lagerweij
Reactie in het AD van Remko Wijling op het vuurwerkverbod in Rotterdam
https://www.ad.nl/rotterdam/245-vuurwerkverboden-in-rotterdam-maar-wie-weet-waar-ze-zijn~ab309a64/.
Jaarwisseling en noodbevel – Remko Wijling
Handhaving van de openbare orde in een gemeente is een taak die in de Gemeentewet aan de burgemeester is toebedeeld. Hiertoe beschikt hij over een gereedschapskist met de nodige bevoegdheden. In eerdere bijdragen besteedde ik al aandacht aan een aantal van deze bevoegdheden, waaronder de sluitingsbevoegdheid ex artikel 13b Opiumwet en de mogelijkheden die een Algemene plaatselijke verordening biedt om tot sluiting van panden over te gaan of ongewenst gedrag te verbieden (https://www.linkedin.com/pulse/sluiting-ex-artikel-13b-opiumwet-nu-duidelijk-niet-remko-wijling/ en https://www.linkedin.com/pulse/meldingsplicht-voor-trouwstoeten-incidentenpolitiek-niet-wijling/).
Naast deze meer ‘reguliere’ bevoegdheden, beschikt de burgemeester ook over enkele meer bijzondere bevoegdheden ter handhaving van de openbare orde. Zo kan hij in het geval van – kort gezegd – oproerige bewegingen, ernstige wanordelijkheden of rampen of de ernstige vrees daarvoor noodbevelen geven of een noodverordening doen uitgaan waarbij zelfs van de Grondwet kan worden afgeweken. Deze bevoegdheden van de burgemeester vinden hun basis in de artikelen 175 en 176 Gemeentewet.
Alhoewel een situatie waarin een burgemeester zich genoodzaakt ziet van deze bijzondere en vergaande bevoegdheden gebruik te maken zich (gelukkig) niet vaak voordoet, heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) dit jaar een tweetal uitspraken gedaan over door burgemeesters uitgevaardigde noodbevelen (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RVS:2019:2820
en https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RVS:2019:4275). Gelet op de relatieve zeldzaamheid van uitspraken van de Afdeling verdienen deze uitspraken de nodige aandacht (zie in dit verband ook het persbericht van de Afdeling bij voornoemde uitspraak: https://www.raadvanstate.nl/actueel/nieuws/@119188/noodbevelen-onrust-rond-turkse-consulaat/ en een korte zoekslag op rechtspraak.nl leverde over heel 2019 een drietal gepubliceerde uitspraken op, waaronder twee uitspraken van de Afdeling. De derde uitspraak betrof een noodbevel inhoudende een gebiedsverbod. Zie voor deze uitspraak: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2019:479).
Hieronder wordt eerst kort het feitencomplex in beide uitspraken uiteengezet en wordt ingegaan op het verschil tussen een noodbevel en een noodverordening. Daarna wordt ingegaan op de vraag wat onder (de ernstige vrees voor) ernstige wanordelijkheden wordt verstaan en hoe de Afdeling aan dit criterium toetst. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de proportionaliteit en subsidiariteit bij het uitvaardigen van een noodbevel. Afgesloten wordt met een conclusie en een aantal concrete stappen en handvatten voor het uitvaardigen van een noodbevel.
Feitencomplex
In 2017 zagen zowel de burgemeester van Veldhoven als de burgemeester van Rotterdam zich genoodzaakt noodbevelen te geven op grond van artikel 175 van de Gemeentewet. De feitelijke situatie waarmee zij zich geconfronteerd zagen en die aanleiding gaf tot het uitvaardigen van een noodbevel was de volgende.
Veldhoven
De burgemeester van Veldhoven zag zich geconfronteerd met een georganiseerde jaarlijkse conferentie van YPFDJ die van vrijdag 14 april 2017 tot en met 16 april 2017 zou plaatsvinden in het conferentiecentrum Koningshof te Veldhove. YPFDJ is een aan de Eritrese regering gelieerde jongerenorganisatie. Eén van de sprekers op deze bijeenkomst was de heer Ghebreab, een naaste adviseur van de president van Eritrea. De stichting verwachtte tijdens de conferentie ruim 600 bezoekers, waaronder ambassadeurs van Eritrea en andere diplomaten. Gelet op de sprekers en hun banden met het heersende regime, werden ook de nodige demonstranten verwacht. Met name ging het hier om (gevluchte) tegenstanders van het regime. Bij de start van de conferentie bleef een (voornamelijk verbale) confrontatie tussen bezoekers van de conferentie en demonstranten en tussen beide groepen en de politie helaas niet uit en dit zorgde voor de (vrees voor de) nodige onrust (ontleend aan de overwegingen van de Afdeling, zie met name r.o. 2 en 4.2. van de uitspraak van de Afdeling).
Rotterdam
De burgemeester van Rotterdam zag zich met een iets andere maar niet minder (potentieel) explosieve situatie geconfronteerd. In de aanloop naar een gepland referendum in Turkije over de Grondwet, waren enkele Turkse ministers mogelijk voornemens om Nederland te bezoeken en campagne te voeren voor dit referendum, onder meer in Rotterdam bij het Turkse consulaat. Via social media werd volop aandacht gevraagd voor deze bezoeken in Rotterdam en er werden de nodige voor- en tegenstanders verwacht. De burgemeester probeerde tevergeefs inlichtingen over deze bezoeken te vergaren bij – onder meer – het consulaat, maar zag zich uiteindelijk genoodzaakt een tweetal noodbevelen uit te vaardigen in de omgeving van de locaties waar de ministers een toespraak zouden houden. Dit wederom gelet op de (vrees voor de) nodige onrust (zie voor het uitgebreide feitencomplex r.o. 3 tot en met 3.10 van de uitspraak van de Afdeling).
Noodbevel of noodverordening?
In de Rotterdamse kwestie ziet de Afdeling zich eerst geplaatst voor de vraag of nu sprake is van een noodbevel ex artikel 175 Gemeentewet, of dat sprake is van een noodverordening ex artikel 176, eerste lid, Gemeentewet. De Afdeling overweegt in ro. 6.1 van de uitspraak over het verschil tussen beide bevoegdheden als volgt:
“Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 175 en 176 van de Gemeentewet volgt dat tussen noodbevelen en noodverordeningen een verschil in karakter bestaat. Noodbevelen hebben een ad hoc, en geen algemeen, karakter en ze zijn gericht op een direct feitelijk resultaat in een concreet geval. Noodverordeningen hebben een ander karakter. Zij behelzen algemene regels en brengen voor enige tijd verandering in de rechtssituatie van burgers (Kamerstukken II 1985/86, 19 403, B, p. 37-38). Verder zijn noodverordeningen naar hun aard voor herhaalde toepassing vatbaar zijn en kunnen ze voor een bepaalde tijd een normencomplex opleggen. Aan de omstandigheden van het concrete geval komt relevante betekenis toe wat betreft de keuze voor het uitvaardigen van een noodbevel of voor het vaststellen van een noodverordening (Kamerstukken I 1990/91, 19 403, nr. 64b, p. 18).”
Kort gezegd zal indien sprake is van een zeer beperkte duur het besluit zich richt tot een bepaalde en concrete groep personen en het besluit min of meer ad hoc of ongepland is genomen sprake zijn van een noodbevel. Indien sprake is van een nog steeds tijdelijke maar langere duur, algemene regels die zich voor herhaalde toepassing lenen en van een niet gedefinieerde groep, zal veelal sprake zijn van een noodverordening. Toetsend aan de inhoud van het besluit en de toelichting op de feitelijke situatie kwam de Afdeling tot het oordeel dat de burgemeester van Rotterdam inderdaad noodbevelen ex artikel 175 Gemeentewet had doen uitgaan, en geen noodverordening ex artikel 176, eerste lid, van de Gemeentewet.
De (ernstige vrees voor) ernstige wanordelijkheden
De noodbevelen vonden in beide zaken hun grondslag in de ernstige vrees van beide burgemeesters voor ernstige wanordelijkheden zoals neergelegd in artikel 175 van de Gemeentewet. Over de toetsing van de wijze waarop de burgemeesters tot dit oordeel hebben kunnen komen dat hiervan sprake is, overweegt de Afdeling in beide uitspraken als volgt:
“Voor het antwoord op de vraag of de burgemeester bevoegd was om de twee noodbevelen uit te vaardigen, is van belang of op 11 maart 2017 ernstige vrees voor het ontstaan van ernstige wanordelijkheden bestond. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2820, overweging 4.1 (Veldhoven Rw)) impliceert het criterium “ernstige vrees voor het ontstaan van ernstige wanordelijkheden” neergelegd in artikel 175, eerste lid, van de Gemeentewet, naar zijn strekking dat aan de burgemeester beoordelingsruimte toekomt. De rechter dient te beoordelen of de burgemeester, op het moment dat hij het noodbevel uitvaardigde, in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat ernstige vrees bestond voor het ontstaan van ernstige wanordelijkheden. Bij deze toetsing dient te worden uitgegaan van de informatie die de burgemeester op dat moment ter beschikking kon staan (zie r.o. 9.1 van de Rotterdamse uitspraak).”
De Afdeling past dus een terughoudende toets toe, uitgaande van de informatie die op dat moment ter beschikking van de burgemeesters stond en dus niet naar later gebleken informatie of een naar later is gebleken toch rustig verloop van een bijeenkomst. Dit is ook een logische benadering, omdat de inschatting vooraf bepalend is en niet de situatie achteraf. Een achteraf toevalligerwijs rustig verloop van een bijeenkomst, doet niet af aan de ernstige vrees voor een ernstige verstoring vooraf op basis van de dan bekende feiten en omstandigheden. Dat is namelijk het moment dat een burgemeester een inschatting dient te maken.
Zowel ten aanzien van de situatie in Veldhoven, als ten aanzien van de situatie in Rotterdam komt de Afdeling tot het oordeel dat de burgemeester in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake was van een ernstige vrees voor ernstige wanordelijkheden. In beide uitspraken verwijst de Afdeling ter nadere onderbouwing van dit oordeel naar de feitelijke situatie (waaronder de situering van het gebied waarvoor het noodbevel gold) en de op dat moment bekende signalen en informatie van instanties over de situatie ter plaatse (onder meer sociale media).
Subsidiariteit en proportionaliteit
Na de vaststelling dat beide burgemeesters bevoegd waren om noodbevelen te doen uitgaan, oordeelt de Afdeling vervolgens of de burgemeesters ook in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik hebben kunnen maken. Kort gezegd, waren er minder verstrekkende alternatieven voorhanden en gingen de noodbevelen zelf inhoudelijk gezien niet verder dan strikt noodzakelijk. In beide uitspraken betreft de Afdeling bij deze toetsing ook dat de noodbevelen een inbreuk maken op het recht op betoging zoals neergelegd in artikel 9 van de Grondwet en artikel 11 van het EVRM. Ook dan staat de redelijkheid van de uitoefening van deze bevoegdheid centraal bij de vraag of deze inbreuk de toets der kritiek kan doorstaan.
Vervolgens blijkt het verschil in het huiswerk zoals beide burgemeesters dat hadden gedaan voorafgaand aan het doen uitgaan van de noodbevelen. Het huiswerk van de burgemeester van Veldhoven wordt door de Afdeling als onvoldoende beoordeeld, het huiswerk van de burgemeester van Rotterdam krijgt wel een voldoende van de Afdeling. Waarin zit nu dit verschil?
De burgemeester van Rotterdam heeft het uitzonderlijk karakter van de situatie uitgebreid onderbouwd, en uiteengezet waarom alternatieven niet voorhanden waren. Deze uiteenzetting gecombineerd met de op dat moment voor hem gebleken onmogelijkheid om adequate informatie van de betrokken Turkse instanties te verkrijgen over de feitelijke situatie en de oproepen die op social media circuleerden, maakt dat het noodbevel de toets der kritiek van de Afdeling kan doorstaan. De burgemeester heeft in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik kunnen maken, en weliswaar is sprake van een inbreuk op artikel 11 van het EVRM maar deze inbreuk voldoet ook aan de daaraan te stellen eisen.
De burgemeester van Veldhoven had zich daarentegen niet goed vergewist van mogelijke alternatieven en had bijvoorbeeld niet in kaart gebracht wat er nodig zou zijn om de bijeenkomst in zijn gemeente wel doorgang te laten vinden. Er was weliswaar en advies van de politie beschikbaar dat pleitte voor een noodbevel en waarop de burgemeester zijn noodbevel baseerde, maar dit advies kende open eindjes. Daarbij had de burgemeester niet doorgevraagd bij de politie naar aanleiding van het advies maar het simpelweg overgenomen, en zich mede hierdoor ook niet goed van de juistheid van dit advies vergewist of een gedegen eigen oordeel gevormd. De inbreuk op artikel 11 van het EVRM voldeed hiermee ook niet aan de daaraan te stellen eisen.
Bekendmaking noodbevel
Tot slot wordt in de Rotterdamse uitspraak nog de nodige aandacht besteed aan de wijze waarop een noodbevel bekend kan worden gemaakt. De burgemeester was niet in staat de noodbevelen uit te reiken of toe te zenden aan de betrokken personen ex artikel 3:41, eerste lid, van de Awb omdat hij op het moment van het doen uitgaan van de noodbevelen niet bekend was met de identiteit van de betrokken personen. In die situatie vereist artikel 3:41, tweede lid, van de Awb dat bekendmaking op een andere geschikte wijze gebeurd.
De burgemeester van Rotterdam koos er vervolgens voor om de noodbevelen op verschillende manieren bekend te maken. Bekendmaking vond onder meer plaats via de social media accounts van de gemeente Rotterdam, aan de Turkse consul, aan de informele ordehandhavers van de Turkse gemeenschap, aan horecagelegenheden en via omroeping met een megafoon voorafgaand aan het ‘leegvegen’ van het gebied door de politie. Wederom gelet op de feitelijke situatie – waaronder de rol die social media speelden – oordeelt de Afdeling dat de noodbevelen op een juiste wijze bekend zijn gemaakt.
Jaarwisseling en noodbevel
Een reguliere viering van de jaarwisseling zal geen aanleiding geven voor het doen uitgaan van een noodbevel. Ook ‘reguliere’ vormen van overlast door bijvoorbeeld vuurwerk zullen hiertoe geen aanleiding geven. Indien de viering van de jaarwisseling in een of meerdere wijken van een gemeente echter dreigt te ontaarden en (grootschalige) onlusten dreigen, op social media oproepen tot onlusten circuleren en er bijvoorbeeld hulpverleners met vuurwerk worden bedreigd, dan bestaat er (afhankelijk van de situatie) wel aanleiding om een noodbevel te doen uitgaan. Voorstelbaar is dat de burgemeester dan bij noodbevel de verwijdering beveelt van in de wijken aanwezige personen die deelnemen aan de onlusten of waarvan het redelijk vermoeden bestaat dat zij deelnemen aan de onlusten. Indien het noodbevel niet wordt opgevolgd, kan handhavend optreden volgen.
Conclusie en stappenplan
Indien sprake is van een uitzonderlijke situatie die maakt dat sprake is van een ernstige vrees voor een ernstige aantasting van de openbare orde, is de burgemeester bevoegd om een noodbevel te doen uitgaan. De Afdeling toetst terughoudend en naar de op het moment van besluitvorming bekende feiten en omstandigheden of van die situatie sprake is. De feitelijke situatie speelt hierbij een grote rol, maar bijvoorbeeld ook de onbepaaldheid en het verplaatsend karakter van de situatie in combinatie met oproepen op social media. Onlusten in bepaalde wijken tijdens de jaarwisseling kunnen bijvoorbeeld ook aanleiding geven tot het doen uitgaan van een noodbevel.
Wel dient de burgemeester zich vooraf goed te vergewissen van mogelijke alternatieven en van de inhoud van het noodbevel. Gaat dit niet verder dan strikt noodzakelijk? Er wordt immers met een noodbevel een inbreuk gemaakt op fundamentele rechten. Bij de bekendmaking van een noodbevel, heeft de burgemeester de nodige vrijheid. Wel is van belang dat het noodbevel ook daadwerkelijk kenbaar was en kon zijn. Ik kom tot het volgende stappenplan, in het geval een weging moet worden gemaakt of een noodbevel moet uitgaan, of niet.
- Zorg voor een goed overzicht van de feitelijke situatie en de (te verwachten) feiten en omstandigheden rondom de situatie. Denk hierbij aan politierapportages, het screenen van social media en het inwinnen van zoveel informatie als mogelijk bij betrokken partijen/instanties of personen. Leg deze feitelijke situatie ook direct goed vast, ook indien er veel onduidelijk is vanwege een onwil of onvermogen tot het verkrijgen van informatie.
- Weeg zorgvuldig op basis van de bekende feiten of sprake is van een ernstige vrees voor een ernstige verstoring van de openbare orde. Hierbij spelen de onbepaaldheid van de situatie, de groep van betrokken personen het verplaatsend karakter van de situatie en (weer) social media een grote rol. Omschrijf ook concreet wat de verstoring zou kunnen inhouden en welke gevolgen dit mogelijk kan hebben. De Afdeling toetst weliswaar terughoudend maar wel naar een concreet feitendossier.
- Weeg zorgvuldig af of er alternatieven zijn en vraag bijvoorbeeld de politie ook concreet naar deze alternatieven. Wat zou er nodig zijn om de situatie wel rustig te laten verlopen en indien dit bekend is, zijn hiertoe ook de middelen daadwerkelijk op korte termijn beschikbaar? Indien hiertoe informatie van betrokken partijen/instanties nodig is en deze komt desgevraagd niet los, is dit een indicatie dat er geen alternatieven zijn. Spits het noodbevel inhoudelijk toe op de concrete situatie en op hetgeen er concreet aan de hand is.
- Maak het noodbevel op een zo breed mogelijke wijze bekend, inclusief de wijken/delen van de stad waarvoor het noodbevel geldt. Denk hierbij aan social media, het omroepen van het noodbevel of het verspreiden ervan aan betrokken instanties en het publiceren van een duidelijke kaart met de betrokken gebieden.
Hebt u vragen over het voorgaande, dan kunt u uiteraard altijd contact met mr. Wijling opnemen via
r.wijling@vanardenne-crinceleroy.nl of 06-19637912.
Burgemeester, blijft bij uw leest! – Remko Wijling
Dinsdag 24 december 2019 verscheen in de Telegraaf een interview met de burgemeester van Rotterdam waarin hij onder meer aangeeft dat hij wil ingrijpen bij de verkoop van – kort gezegd – vastgoed aan criminelen. Hij wil het witwassen van zwart geld via de vastgoedmarkt voorkomen en heeft om wetgeving verzocht om ingrijpen door een burgemeester ook mogelijk te maken (https://www.telegraaf.nl/nieuws/1139482138/burgemeester-aboutaleb-wil-aanpak-boevenpand).
Een tweetal meer principiële vragen hoort wel aan een uitbreiding van de bevoegdheden zoals door burgemeester Aboutaleb wordt voorgestaan vooraf te gaan en die worden niet aan de orde gesteld. De eerste vraag is wat de taak van de burgemeester nu is, het zijn van burgervader of het zijn van sheriff. De Afdeling advisering van de Raad van State is geen voorstander van (nog) verdergaande bevoegdheden. Wij wijzen op het advies van 2 april 2019 en kunnen dit ook onderschrijven (https://www.raadvanstate.nl/actueel/nieuws/@114668/voorlichting-rol/). Of de burgemeester dan ook een gewillig oor vindt voor zijn oproep bij de wetgever valt te betwijfelen.
Een tweede vraag is of de burgemeester met zijn voorstel niet voorbijgaat aan de eigen rol en verantwoordelijkheid die notarissen nu al hebben in het geval van een vastgoedtransactie. Hij lijkt met zijn voorstel te twijfelen aan deze eigen verantwoordelijkheid, dan wel de invulling daarvan te miskennen. De vraag is of dit juist is en of daar wel enig onderzoek aan ten grondslag ligt. Ook hebben zowel het OM als de Belastingdienst uiteraard nu al de nodige bevoegdheden en verantwoordelijkheden.
Overigens, op het moment dat de overheid (of een rechtspersoon met een overheidstaak) zelf de wederpartij is bij een vastgoedtransactie bestaat op grond van artikel 5a van de Wet Bibob al de mogelijkheid om een vastgoedtransactie niet aan te gaan of slechts onder voorwaarden indien bijvoorbeeld een verdenking van witwassen bestaat. Het witwassen (of de verdenking ervan) geldt dan als een ernstig gevaar. Dit artikel kent wel beperkingen. Het is niet toepasbaar indien de overheid geen partij is bij een vastgoedtransactie, en het is niet altijd mogelijk om een advies te vragen indien er een derde partij op de achtergrond betrokken en er juist over die derde partij twijfels bestaan. Voorstelbaar is dat de Wet Bibob dan ook wordt uitgebreid met het voorstel van de burgemeester.
Bijstandsschulden Rotterdammers verjaard – Robert Crince le Roy
De Centrale Raad van Beroep oordeelde op 29 april 2019 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CRVB:2019:1372) over de verjaringstermijn bij het invorderen van bijstandsschulden. Door de Centrale Raad werd in die zaak geoordeeld dat de gemeente Rotterdam niet tijdig tot invordering van een bijstandsschuld was overgegaan, en deze schuld was verjaard. Onze kantoorgenoot Remko Wijling leverde als gemachtigde een bijdrage aan deze zaak. Zoals direct na de uitspraak al werd gemeld, was de verwachting dat er nog veel meer vorderingen vanwege verjaring niet meer invorderbaar zouden zijn. De uitgangspunten zoals door de Centrale Raad geformuleerd, gelden namelijk voor alle gemeenten. Na een uitgebreid onderzoek door de gemeente Rotterdam is nu duidelijk dat het alleen al binnen de gemeente Rotterdam om ruim 3000 Rotterdammers gaat en een totaalbedrag van ongeveer 19 miljoen euro. Andere gemeenten dienen nog cijfers bekend te maken. Zie ook het artikel zoals dat op 11 december 2019 verscheen in het Algemeen Dagblad (https://www.ad.nl/rotterdam/opluchting-voor-3000-rotterdammers-gemeente-scheldt-oude-bijstandsschuld-kwijt~af196f0f/).
Indien u meer informatie over dit onderwerp wenst of vragen heeft, kunt u uiteraard altijd contact met ons opnemen (https://www.vanardenne-crinceleroy.nl/).
Lachgasverboden: wat is (on)mogelijk? – Remko Wijling
Recent was in het nieuws dat de gemeente Arnhem als eerste gemeente van Nederland een totaalverbod op de verkoop van lachgaspatronen krijgt, zowel op straat (dat gold al) als in horecagelegenheden (https://www.gelderlander.nl/arnhem/arnhem-doet-lachgas-ook-in-horeca-in-de-ban-eerste-nederlandse-gemeente-met-totaalverbod~a0f10343). Deze stap van de gemeente Arnhem past in de trend die de afgelopen periode zichtbaar is geworden, namelijk het van gemeentewege steeds meer willen terugdringen van de verkoop en hiermee het gebruik van lachgas als partydrug. Dit vanwege de toenemende zorgen over de effecten van het gebruik van lachgas door (vooral) jonge gebruikers.
In deze bijdrage zal ik kort stilstaan bij de (on)mogelijkheden voor een gemeente om tot een verbod van de verkoop van lachgas over te gaan. Ook zal ik kort stilstaan bij de (on)mogelijkheden van een (totaal)verbod op het gebruik van lachgas. Voordat ik hiertoe overga, zal ik eerst stilstaan bij de vraag wat lachgas nu precies is en wat de (juridische) status ervan is.
Lachgas: wat is het?
Lachgas bevat N2O, en werd van origine – in combinatie met andere gassen – gebruikt voor zowel sedatie als anesthesie. Alhoewel afgenomen door de introductie van nieuwere en alternatieve middelen, vindt dit medische gebruik nog steeds plaats. Daarnaast wordt lachgas gebruikt als zogenoemd drijfgas voor levensmiddelen (https://www.drugsinfo.nl/publiek/drugs-abc/middel/?id=114). Naast dit oorspronkelijke gebruik, heeft de afgelopen jaren het gebruik van lachgas als ‘partydrug’ en hoge vlucht genomen. Het wordt op festivals e.d. vaak per ballon verkocht. Daarnaast worden slagroompatronen door middel van een cracker gebruikt om zelf ballonnen te vullen. Uit onderzoek volgt dat een gemiddelde ballon ongeveer 8 gram N2O bevat. Een of twee slagroompatronen zijn voldoende om een ballon te vullen.
Het beoogde recreatieve effect van lachgas als partydrug is een euforische stemming, auditieve en visuele hallucinaties, een versterkt effect van andere drugs, lachen en giechelen, een rare stem (laag, in tegenstelling tot helium), en minder pijn en minder onrust. Er zijn echter ook negatieve effecten op de gezondheid, waaronder duizeligheid en een verminderd oriëntatievermogen (https://www.nvwa.nl/documenten/consument/consumentenartikelen/non-food/overige-non-food/rapport-rivm-%E2%80%93-beoordeling-gezondheidsrisico%E2%80%99s-lachgas-n2o). Ook levert het gebruik van lachgas veel overlast op in de vorm van gebruiksvoorwerpen (lege slagroompatronen en ballonnen) op straat.
Over de vraag of lachgas schadelijk is of niet is onderzoek gedaan in opdracht van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM). Uit dit onderzoek dat in 2016 is gepubliceerd volgt dat – kort gezegd – bij doorsnee recreatief gebruik van lachgas, met minder dan 5 of 10 lachgasballonnen per gebeurtenis, maandelijks of minder, geen gezondheidseffecten worden verwacht, afgezien van mogelijke ongelukken door verkeerd gebruik (bevriezing) of ten gevolge van de anestetische werking (https://www.nvwa.nl/documenten/consument/consumentenartikelen/non-food/overige-non-food/rapport-rivm-%E2%80%93-beoordeling-gezondheidsrisico%E2%80%99s-lachgas-n2o). Nader onderzoek vindt echter plaats op verzoek van De Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, omdat er toch twijfels bestaan over de (mogelijk) schadelijke werking van lachgas (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-24077-426.html). De uitkomsten van dit nadere onderzoek door het Coördinatiepunt Assessment en Monitoring nieuwe drugs (CAM) worden deze maand verwacht.
Lachgas: juridische status
Tot 2016 viel de handel van lachgas onder de werking van de Geneesmiddelenwet. In het arrest ECLI:NL:HR:2016:218 heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat dit niet meer houdbaar is. Door de Hoge Raad werd hiertoe overwogen dat:
“Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn uitspraak van 10 juli 2014 (C-358/13 en C-181/14, ECLI:EU:C:2014:2060) in de zaken Markus D. en G., dat is gewezen na het bestreden arrest van 21 januari 2014, met betrekking tot het begrip ‘geneesmiddel’ in art. 1, punt 2, sub b, van Richtlijn 2001/83, zoals hiervoor onder 2.3.3 is weergegeven, voor recht verklaard:
“Artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, moet aldus worden uitgelegd dat daaronder niet vallen substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, en die alleen maar worden geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie schadelijk zijn voor de menselijke gezondheid.”
Als – kort gezegd – geen sprake is van een therapeutische werking maar alleen van recreatief gebruik is geen sprake van een geneesmiddel en is de Geneesmiddelenwet dus ook niet van toepassing. Dit arrest van de Hoge Raad had tot gevolg dat de handel in lachgas voortaan valt onder de werking van de Warenwet en de handel dus legaal is. Lachgas valt dus niet onder de werking van de Opiumwet.
Lachgas: (on)mogelijkheden tot verbod in handel
Vooropgesteld moet worden dat – zolang lachgas niet onder bijvoorbeeld de Opiumwet of de Geneesmiddelenwet valt – het instrumentarium uit deze wetten geen soelaas biedt. Bijvoorbeeld de (dreiging van een) sluiting ex artikel 13B van de Opiumwet is dan geen begaanbare weg. Op gemeentelijke niveau dient hierdoor een eigen weg te worden gezocht binnen het wel beschikbare instrumentarium dat een gemeente ter beschikking staat. Hieronder zal ik op de (on)mogelijkheden van een tweetal instrumenten ingaan, namelijk de Wet milieubeheer (Wm) en de Gemeentewet in combinatie met de Algemeen plaatselijke verordening (APV).
Wet milieubeheer
Door de gemeente Arnhem is de weg van de Wet milieubeheer (Wm) gekozen voor het uitvaardigen van het (totaal)verbod op verkoop van lachgas door horecagelegenheden. Uit het persbericht van de gemeente Arnhem ter toelichting op dit verbod volgt dat:
“De gemeente Arnhem grijpt hiervoor de Wet Milieubeheer aan. Volgens deze wet is de verkoper verplicht om gevaren voor mens of milieu te voorkomen of te beperken. Omdat het gebruik gevaren kent, handelt de verkoper in strijd met de wet. Voor zover bekend is Arnhem de eerste gemeente in Nederland die de wet gaat gebruiken om de verkoop van lachgas in horeca aan te pakken en waarbij het volledig in de ban gaat. De gemeente Arnhem telt ongeveer 8 horecazaken die lachgas verkopen (https://www.arnhemsekoerier.nl/nieuws/algemeen/856306/arnhem-bant-verkoop-lachgas-volledig-uit).”
Wettelijk kader Wm
Vooropgesteld moet worden dat de Wm primair is geschreven ter regulering van (drijvers van) inrichtingen en de afvoer van afvalstoffen, en dus niet voor het beheer van de openbare ruimte of ter handhaving van de openbare orde binnen een gemeente. Wel volgt uit de Wm de verplichting voor eenieder om bepaalde gevaren zo veel als mogelijk te voorkomen. Gewezen kan worden op het bepaalde in bijvoorbeeld artikel 9.2.1.2. van de WM waaruit volgt dat:
“Een ieder die beroepshalve een stof, mengsel of genetisch gemodificeerd organisme vervaardigt, in Nederland invoert, toepast, bewerkt, verwerkt of aan een ander ter beschikking stelt, en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door zijn handelingen met die stof of dat mengsel of organisme gevaren kunnen optreden voor de gezondheid van de mens of voor het milieu, is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die gevaren zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken.”
Toepassing wettelijk kader
Uit het wettelijk kader in combinatie met de doelstelling van de Wm volgen de bezwaren die kleven aan de toepassing van de Wm in dit geval. Levert de verkoop van lachgas nu daadwerkelijk een gevaar op voor de mens? Dit volgt immers niet uit het eerder aangehaalde onderzoek zoals verricht in opdracht van het RIVM. Hieruit volgt dat van recreatief gebruik geen nadelige gevolgen worden verwacht. Kan – zolang dit onderzoek nog steeds leidend is – door een gemeente dan toch een gevaar voor de gezondheid voor de mens of het milieu worden aangenomen onder de Wm? Welk verschil bestaat er immers dan met alcohol of (e-)sigaretten?
Dat het gebruik van lachgas verder tot overlast en vervuiling leidt kan worden gevolgd, maar weer is de vraag of deze vervuiling nu zodanig is dat in een binnenstedelijke omgeving van een gevaar voor het milieu in de zin van de Wm kan worden gesproken. Dit moet worden betwijfeld. Waarom dan geen verbod op plastic verpakkingen of kauwgom over de band van de WM? Het gestelde gevaar voor de openbare en veiligheid is verder juist een belang dat bij uitstek door de Gemeentewet en een daarop gebaseerde APV wordt beschermd.
Tot slot biedt de WM uitdrukkelijk de mogelijkheid om maatregelen te nemen die de gevaren zoveel mogelijk voorkomen of beperken. Indien bijvoorbeeld een maximumhoeveelheid lachgas per persoon (gebaseerd op het advies van het RIVM) in combinatie met een minimumleeftijd wordt gehanteerd, is het de vraag of de WM dan nog handvatten biedt voor handhavend optreden.
Kort en goed gezegd overtuigt de door de gemeente Arnhem gekozen benadering niet, en lijkt deze op voorhand kwetsbaar te zijn indien het tot procedures komt. Ook is het de vraag of handhavend optreden over de band van de Wm de ongereguleerde verkoop van losse (slagroom)patronen via bijvoorbeeld een Blokker, avondwinkels of online voorkomt.
Mogelijkheden via de APV
Een gemeentelijke APV biedt voor een gemeente bij uitstek de mogelijkheid om tot regulering over te gaan in het kader van de bescherming van de openbare orde en de veiligheid. Het begrip openbare orde moet hierbij relatief ruim worden opgevat. Ook overlast in de ruime zin van het woord valt hier bijvoorbeeld onder. Indien openbare ordeproblematiek speelt, biedt de Gemeentewet voor een gemeente de mogelijkheid om via de APV tot regulering over te gaan.
Alhoewel lachgas en hiermee ook de verkoop ervan op zichzelf niet verboden is, kan vanuit het relatief ruime begrip openbare orde naar mijn mening toch tot regulering via de APV worden overgegaan. De negatieve gevolgen van (de verkoop van) lachgas en de overlast vanwege de verkoop en het gebruik ervan vormen dan de grondslag voor het opnemen van een bepaling in de APV. Omdat sprake is van verkoop door – meestal – horeca inrichtingen, dienen deze inrichtingen te beschikken over een exploitatievergunning. Overwogen kan worden deze vergunning in te trekken of te weigeren indien verkoop van lachgas plaatsvindt vanwege de effecten van deze verkoop op de openbare orde. Ook kan (weer) worden overwogen een maximumhoeveelheid en minimumleeftijd aan deze intrekking of weigering te verbinden.
Een andere optie is om – deels over de band van de APV maar voornamelijk over de band van de Drank en Horecawet (DHW). Het is namelijk verboden om vanuit een horeca inrichting tevens een kleinhandel in goederen uit te oefenen (zie artikel 14 van de DHW). Indien de verkoop van lachgas plaatsvindt in de vorm van voorverpakte pakketten (patronen, cracker en ballonnen) kan hiervan worden gesproken. Ook wordt dan mogelijk in strijd gehandeld met het bestemmingsplan, indien dat kleinhandel in goederen niet toestaat vanuit het desbetreffende pand. Op het moment dat sprake is van verkoop voor direct gebruik ter plaatse, is mogelijk geen sprake van kleinhandel. Dan biedt de DHW geen soelaas.
Buitenwettelijke mogelijkheden
Los van alle juridische mogelijkheden, bestaat natuurlijk ook de mogelijkheid om met de betreffende ondernemers afspraken te maken in de vorm van – bijvoorbeeld – een lachgasconvenant. Daarin kan worden neergelegd dat de verkoop van lachgas niet wenselijk is gelet op de mogelijk negatieve effecten daarvan en de ondernemers daar op vrijwillige basis vanaf zien.
Alhoewel het slechts een convenant en hiermee een vorm van ‘zachte regulering’ betreft, kunnen aan naleving ervan of aansluiting bij het convenant natuurlijk wel positieve prikkels worden verbonden. Wellicht kan een convenant zelfs onderdeel gaan uitmaken van het gemeentelijke horecabeleid en over die band toch van meer juridische waarde worden. Uiteraard zullen in dat geval wel de nodige juridische voetangels en klemmen spelen, maar gelet op het meer generieke belang voor de samenleving van een leefbare stedelijke omgeving, liggen dit soort afspraken wel voor de hand.
Tussenconclusie
De verkoop van lachgas valt te reguleren, maar op dit moment waarschijnlijk niet geheel te verbieden. Het huidig wettelijk instrumentarium biedt daartoe onvoldoende mogelijkheden, vooral omdat lachgas op zichzelf niet verboden is. Het maken van afspraken met ondernemers op vrijwillige basis is een alternatief.
Lachgas: (on)mogelijkheden (totaal)verbod op gebruik
Naast de negatieve effecten en de overlast door de verkoop van lachgas, levert ook het gebruik van lachgas de nodige problemen op. Wederom geldt dat het gebruik gepaard gaat met overlast in de vorm van vervuiling, en mogelijk negatieve effecten heeft indien sprake is van meer dan recreatief gebruik. Voor een gemeente bestaat dan (weer) de mogelijkheid om tot regulering over te gaan via de APV.
Mogelijkheden via de APV
Enkele gemeenten hebben inmiddels een zogenoemde lachgasregel in hun APV geïntroduceerd. Deze lachgasregel luidt dan bijvoorbeeld als volgt:
“Het is verboden in het openbaar gebied lachgas te gebruiken als daardoor hinder ontstaat voor personen of de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of het milieu in gevaar komt (artikel 2:34a van de APV van de gemeente Veldhoven Verboden gebruik lachgas).”
Deze regel lijkt juridisch gezien houdbaar te zijn, maar of de regel ook praktisch gezien handhaafbaar is, is een andere vraag. Op het moment dat op bijvoorbeeld een afgelegen parkeerterrein lachgas wordt gebruikt, is dit onwenselijk maar op het moment dat geen overlast plaatsvindt is handhavend optreden niet mogelijk. Om dit te ondervangen zou bijvoorbeeld de volgende regel denkbaar zijn:
“Het is verboden op de weg, die deel uit maakt van een door het college aangewezen gebied, lachgas te gebruiken of voor het gebruik van lachgas bestemde voorwerpen bij zich te hebben.”
Er wordt dan aangesloten bij de bepalingen die zien op het gebruik van alcoholhoudende drank zoals die in de meeste APV’s zijn opgenomen.
Ook is voorstelbaar dat wordt gehandhaafd op het gebruik van lachgas in voor het publiek toegankelijke ruimten zoals bushokjes, parkeergarages etc. via een bepaling in de APV die hinderlijk gedrag in dat soort ruimten verbiedt. Een voorbeeld is te vinden in de APV van de gemeente Rotterdam, en die luidt als volgt:
“Het is verboden zich zonder redelijk doel of op een voor anderen hinderlijke wijze op te houden in of op een voor het publiek toegankelijke ruimte, dan wel deze te verontreinigen of te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze ruimte is bestemd. Onder deze ruimten worden in elk geval begrepen: portalen, telefooncellen, wachtlokalen voor het openbaar vervoer, parkeergarages en rijwielstallingen (artikel 2:50 van de APV van de gemeente Rotterdam).”
Een totaalverbod op gebruik van lachgas via de APV lijkt echter weer niet haalbaar te zijn, omdat lachgas op zichzelf niet verboden is.
Lachgas en evenementen
Alhoewel dit enigszins buiten het bestek van dit artikel valt, is lachgasgebruik tijdens evenementen een punt van gemeentelijke zorg. Dit valt te ondervangen door het opnemen van voorwaarden in de evenementenvergunning die het gebruik van lachgas tijdens een evenement verbieden. De juridische basis voor het stellen van deze voorwaarde is dan de APV, waarin een bepaling kan worden opgenomen die een dergelijke voorwaarde aan een evenementenvergunning mogelijk maakt. Mogelijk kan ook een bestaande bepaling die ziet op – bijvoorbeeld – de meer algemene openbare ordebelangen uit de APV als basis dienen.
Conclusie
Zolang lachgas niet (meer) onder de werking van de Geneesmiddelenwet of (nog) niet onder de werking van de Opiumwet valt, is het aan gemeenten zelf om een weg te vinden bij het reguleren van zowel de verkoop van lachgas als het gebruik ervan. De wettelijke basis voor deze regulering zal moeten worden gevonden in de APV gelet op het kader van de APV (bescherming openbare orde). Mijn verwachting is wel dat vooral bij verkoopverboden er de nodige juridische discussie valt te verwachten. Het maken van afspraken met ondernemers lijkt daarnaast aangewezen te zijn gelet op het belang van eenieder (burger, ondernemer en gemeente) bij een ordentelijke woon- en leefomgeving.
Hebt u vragen over het voorgaande, dan kunt u uiteraard altijd contact met mr. Wijling opnemen via r.wijling@vanardenne-crinceleroy.nl of 06-19637912.
Het Gerechtshof in Den Haag acht het zogenoemde ‘sisverbod’ onverbindend – Rosanne Lagerweij
Het Hof toetst in diens arrest het ‘sisverbod’ op drie punten (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:3293). Allereerst wordt de vraag beantwoord in hoeverre er ruimte is voor de gemeentelijke wetgever om ‘straatintimidatie’ zoals verwoord in artikel 2:1a APV Rotterdam, strafbaar te stellen door middel van een zogenoemd ‘sisverbod’. Het Hof oordeelt dat de in de APV omschreven vormen van uitingen gelden als openbaarmaking van een gedachte of gevoelen, zoals bedoeld in artikel 7 lid 3 Grondwet. Op het grondrecht in vrijheid de inhoud van gedachten of gevoelens te uiten, kan alleen bij wet in formele zin een beperking worden aangebracht. Een APV is dit niet, nu deze wordt vastgesteld door de gemeenteraad en niet door de regering en de Staten-Generaal.
Het tweede punt waarover het Hof oordeelt, ziet op de openbare orde die de APV beoogt te beschermen. Gelet op de definitie van openbare orde en de doelstelling van het ‘sisverbod’ is het zeer de vraag of de openbare orde wordt geraakt door de in de APV omschreven uitingen en of het ‘sisverbod’ dus inderdaad de openbare orde beoogt te beschermen. Het Hof oordeelt dat dit niet het geval is. Het ‘sisverbod’ houdt in dat geval een vorm van censuur in en daartoe is de gemeenteraad niet bevoegd.
Tot slot wordt, ten overvloede, getoetst aan artikel 10 EVRM. Beperkingen aan de vrijheid van meningsuiting mogen volgens het EVRM worden gesteld, indien deze beperkingen ‘foreseeable’ (voorzienbaar). Naar het oordeel van het Hof voldoet de huidige formulering van het ‘sisverbod’ in de APV niet aan het vereiste van voorzienbaarheid. Het artikel is te diffuus geformuleerd, heeft een mogelijk zeer grote reikwijdte en het lijkt van de subjectieve gevoelens van de ontvanger van de uiting af te hangen of hij of zij de uiting als ‘lastig vallen’ ervaart. Het subjectieve gevoel bepaalt dus mede of er sprake is van strafbaar gedrag.
Het Hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat het ‘sisverbod’ uit de APV onverbindend is wegens strijd met de vrijheid van meningsuiting. Het Hof spreekt verdachte 1 vrij en ontslaat verdachte 2 van alle rechtsvervolging nu het bewezenverklaarde niet strafbaar is.
Ons kantoor liet zich al eerder in gelijke zin uit over deze kwestie (https://www.rijnmond.nl/nieuws/176409/Kritiek-op-vonnis-Rotterdams-sisverbod).
Hebt u vragen over dit onderwerp dan kunt u uiteraard contact met ons opnemen (https://www.vanardenne-crinceleroy.nl/).