Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief mei 2021
Inhoud
1. Privacy prevaleert: het OM mag na zaak Prokuratuur niet langer zelfstandig locatiegegevens van telefoons opvragen – Samantha Bilgi & Bas Teuwen
2. Wanneer maak je van witwassen een gewoonte? – Laura Hinrichs
3. Remko Wijling reageert op Rijnmond.nl op kort geding FC Utrecht vs KNVB
4. Oswald Jansen organiseert unieke zomerschool over rechtsvergelijkend staats- en bestuursrecht
5. Jaarverslag Inspectie SZW – Laura Hinrichs
6. Wat te doen tegen een bestuursorgaan dat maar bestuurlijke boetes stapelt? – Oswald Jansen
7. Remko Wijling reageert in De Stentor op onderzoek Inspectie SZW: “Anderhalf jaar na stofexplosie in Wijhe: wat ging er mis in de maalderij van Arva Specerijen?”
8. Hoge bestuurlijke boete onvermijdelijk? – Oswald Jansen
9. Volhardende ondernemers beloond. Pas in hoger beroep voldoende twijfel aan bewijs hoge bestuurlijke boete: vier maal € 48.000 boete van tafel – Oswald Jansen
Privacy prevaleert: het OM mag na zaak Prokuratuur niet langer zelfstandig locatiegegevens van telefoons opvragen – Samantha Bilgi & Bas Teuwen
Relevantie voor praktijk: De privacybelangen van de verdachte worden naar aanleiding van de zaak Prokuratuur onderstreept. De officier van justitie mag niet meer op eigen houtje elektronische verkeers- en locatiegegevens opvragen, ook al is dat toegestaan volgens de Nederlandse strafwet. Er moet een onafhankelijke rechterlijke toetsing aan voorafgaan.
Samenvatting
Reeds op 2 maart 2021 deed het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak in de zaak Prokuratuur. Het Hof moest de vraag beantwoorden of en in hoeverre het Openbaar Ministerie van Estland verkeers- en locatiegegevens van een gebruiker van een elektronisch communicatiemiddel, zoals een mobiele telefoon, zelfstandig mocht vergaren in een strafrechtelijk onderzoek. Volgens Ests recht is dat toegestaan. Echter: aan de hand van deze gegevens kunnen precieze conclusies worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker, bijvoorbeeld met betrekking tot diens verblijfplaats of dagelijkse verplaatsingen. Dat zou in strijd kunnen zijn met de unierechtelijke bescherming van privacy. Om de privacy te waarborgen, is het volgens het Hof belangrijk om de toegang van opsporingsautoriteiten tot de bewaarde locatiegegevens van personen te onderwerpen aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie. Deze toetsing dient onafhankelijk en onpartijdig te gebeuren, wat impliceert dat de toetsende instantie los zou moeten staan van de instantie die om toegang tot de gegevens verzoekt. Oftewel: de instantie die belast is met de voorafgaande toetsing mag niet betrokken zijn bij de uitvoering van het betreffende strafrechtelijk onderzoek. Deze overwegingen brengen het Hof tot de conclusie dat een Openbaar Ministerie – dat zowel de onderzoeksprocedure leidt als fungeert als openbaar aanklager – onvoldoende onafhankelijk is om de noodzakelijke toetsing uit te voeren.
Deze uitspraak blijkt grote gevolgen te kunnen hebben voor de Nederlandse strafrechtspraktijk. De rechtbank Rotterdam heeft in haar uitspraak van 30 april 2021 toepassing gegeven aan de zaak Prokuratuur. De rechtbank overwoog dat in de betreffende zaak de opgevraagde verkeersgegevens en mastgegevens die zijn gebruikt in het kader van het strafrechtelijk onderzoek achteraf gezien niet door de officier van justitie gevorderd hadden mogen worden. Dit omdat het opvragen van de gegevens niet vooraf door een onafhankelijke rechterlijke instantie is getoetst, terwijl dit wel had gemoeten op basis van de zaak Prokuratuur. Dat het OM in deze zaak wel in overeenstemming met het Nederlandse Wetboek van Strafvordering had gehandeld, doet hier volgens de rechtbank niet aan af. Om deze reden en omdat op het moment van het handelen van het OM de uitspraak Prokuratuur nog niet gedaan was, werden er echter geen rechtsgevolgen verbonden aan het vormverzuim.
Conclusie
Met de toepassing van de zaak Prokuratuur in het Nederlandse strafrecht worden de strafvorderlijke bevoegdheden van het OM vooralsnog ingeperkt waar het gaat om het zelfstandig opvragen van gegevens van elektronische communicatiemiddelen. Thans moet worden afgewacht of en hoe andere rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad deze uitspraak zullen toepassen. Ook zal moeten blijken of het OM zijn handelwijze op dit punt aanpast en of de wetgever de Nederlandse regeling in overeenstemming zal brengen met het Unierecht.
Wanneer maak je van witwassen een gewoonte? – Laura Hinrichs
Relevantie voor praktijk: Een van de witwasbepalingen in het Wetboek van Strafrecht is artikel 420ter Sr, dat gewoontewitwassen strafbaar stelt. In de rechtspraak wordt veelvuldig aandacht besteed aan de witwasbepalingen. Voor gewoontewitwassen is het daarbij in het bijzonder van belang of aan het bestanddeel ‘gewoonte’ wordt voldaan.
Geen neiging
Op 18 mei 2021 oordeelde de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:734) – anders dan de verdediging had aangevoerd – dat een neiging van een verdachte om zich telkens weer schuldig te maken aan witwassen, geen vereiste is voor gewoontewitwassen. Dit door de verdediging aangevoerde vereiste vindt geen steun in het recht. De Hoge Raad concludeert dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tot een bewezenverklaring van gewoontewitwassen kon komen en dit ook begrijpelijk heeft gemotiveerd.
De verdachte had in een korte periode van twee maanden in totaal 64 kasstortingen gedaan vanuit zijn eigen rekening of vanuit de rekeningen van zijn bedrijf. De bedragen van deze stortingen varieerden tussen de EUR 5.000,– en EUR 20.000,–. Tevens ontving de verdachte contant een bedrag van EUR 100.000,– in coupures van EUR 500,–. In totaal is een bedrag van EUR 410.000,– door kasstortingen op de rekening van verdachte of zijn bedrijf bijgeboekt.
Daarnaast heeft de verdachte aan een hem onbekend bedrijf in Zwitserland twee stortingen van EUR 50.000,– gedaan en aan een hem onbekend persoon in Brazilië EUR 360.000,–.
Het Gerechtshof stelt vast dat de verdachte in een korte periode meerdere bedragen op zijn rekening gestort heeft gekregen en heeft afgestort en in diezelfde periode meerdere overboekingen heeft gedaan. Daarom is sprake van gewoontewitwassen. Dit oordeel is volgens de Hoge Raad begrijpelijk.
Witwasbepalingen
Het Wetboek van Strafrecht kent vijf witwasbepalingen: het ‘klassiek’ witwassen (artikel 420bis Sr); een ‘lichtere’ variant van dit klassieke witwassen, het eenvoudig witwassen (artikel 420bis.1 Sr); het gewoontewitwassen (artikel 420ter Sr); het schuldwitwassen (artikel 420quater Sr) en een ‘lichtere’ variant van dit schuldwitwassen, het eenvoudig schuldwitwassen (artikel 420quater.1 Sr).
De laatste witwasbepaling is artikel 420quinquies Sr. Hierin staat dat een veroordeling van een misdrijf als omschreven in artikel 420bis tot en met 420quater.1 Sr kan leiden tot ontzetting van bepaalde rechten, zoals de uitoefening van het beroep waarin het misdrijf is begaan.
Slotopmerking
Bij een verdenking van een witwasbepaling dient per bepaling te worden voldaan aan de specifieke bestanddelen, zoals bijvoorbeeld het bestanddeel ‘gewoonte’ voor gewoontewitwassen. Indien niet aan deze bestanddelen wordt voldaan, kan van witwassen – in welke vorm dan ook – niet worden gesproken.
Remko Wijling reageert op Rijnmond.nl op kort geding FC Utrecht vs KNVB
Lees dit bericht op rijnmond.nl.
Oswald Jansen organiseert unieke zomerschool over rechtsvergelijkend staats- en bestuursrecht
Op 14 juni a.s. begint het onderwijs voor studenten, praktijkjuristen en advocaten over rechtsvergelijkend staats- en bestuursrecht aan het Summer Institute for Comparative Public Law. In dat kader heeft Oswald een groot aantal academici bekend van hun werk in het rechtsvergelijkend publiekrecht en advocaten geïnterviewd over belang en relevantie voor rechtsvergelijkend bestuursrecht in de praktijk. Deskundigen zijn het over één ding eens: de studie en kennis van andere rechtssystemen maakt de jurist en advocaat creatiever om een cliënt nóg beter over oplossingen te adviseren. En daar komt bij dat in het staats- en bestuursrecht de internationale verhoudingen en het Europese en wereldniveau steeds belangrijker worden.
Jaarverslag Inspectie SZW – Laura Hinrichs
De Inspectie SZW heeft haar jaarverslag van 2020 met als titel “Toezicht in coronatijd: nieuwe risico’s en andere werkwijzen” gepubliceerd. Hieronder wordt een aantal onderdelen uit dit verslag samengevat.
RI&E en arbozorgverplichtingen
Al in 2019 is vanuit de Inspectie SZW fors ingezet op betere naleving van de kernverplichtingen van de Arbeidsomstandighedenwet. Het direct beboeten van bedrijven die geen (deugdelijke) Risico-Inventarisatie en -Evaluatie (RI&E) hadden kon hierbij behulpzaam zijn. In 2020 handhaafde de Inspectie SZW 783 zaken, die exclusief gekoppeld waren aan de RI&E. Uit deze zaken vloeiden 626 waarschuwingen, 134 boetes, 24 eisen tot naleving, 22 kennisgevingen en 3 processen-verbaal voort. 59% van de werkgevers blijkt in 2020 de arbozorgverplichtingen te hebben overtreden. Zo’n 52% daarvan deed dit onbewust; deze werkgevers kenden de arbozorgverplichtingen niet of niet genoeg. Het blijft derhalve voor de Inspectie SZW een streven om het (maatschappelijk) effect zichtbaarder te maken.
Arbeidsongevallen
In 2020 ontving de Inspectie SZW 3.655 ongevalsmeldingen, dat is 18% minder dan in 2019. Deze daling komt vooral door de coronamaatregelen. De meldingen leidden tot 2.051 ongevalsonderzoeken. Het aantal afgesloten ongevalsonderzoeken steeg in 2020 met 8% naar 2.244. Net als in eerdere jaren vielen in absolute zin de meeste slachtoffers van ernstige arbeidsongevallen in de sectoren industrie, bouwnijverheid, handel en vervoer en opslag. Dit zijn, samen met de landbouw/bosbouw/visserij, ook de sectoren waar de meeste dodelijke slachtoffers vielen. In 2020 registreerde de Inspectie SZW 54 slachtoffers van dodelijke arbeidsongevallen. Dit is vergelijkbaar met eerdere jaren.
Bouw en infrastructuur
In de sector bouw en infrastructuur bestaan relatief veel risico’s met mogelijk ernstige gevolgen voor de veiligheid en gezondheid van mensen op de bouwplaats. Het gaat bijvoorbeeld om ongevallen, maar ook om beroepsziekten door blootstelling aan gevaarlijke stoffen of overbelasting. De Inspectie SZW heeft deze risico’s in 2020 verder willen beperken. Zo zijn de bouwprocesbepalingen bevorderd en wordt erop toegezien dat opdrachtgevers hun veiligheidsverplichtingen nakomen. Daarnaast heeft de Inspectie SZW zich geconcentreerd op grote bouwprojecten met een aanneemsom van meer dan € 500.000.000,–. Het zijn namelijk deze opdrachtgevers die veel invloed hebben op arbeidsomstandigheden in de bouw, waardoor de Inspectie SZW nieuwe afspraken met hen heeft gemaakt en heeft gewezen op de rol die zij vervullen tijdens de ontwerp- en uitvoeringsfase van de bouw. Uit deze gesprekken is gebleken dat onderaannemers nog onvoldoende in staat worden gesteld om hun Arboverplichtingen na te komen. Toezicht hierop zal daarom (verder) worden aangescherpt. Ten slotte is er in 2020 expliciet gecontroleerd op het gebruik van rolsteigers in binnensteden, waarna werd geconcludeerd dat de meerderheid daarvan onveilig werd gebruikt.
Corona
Tot slot is in het jaarverslag uiteraard uitvoerig aandacht besteed aan corona en de gevolgen daarvan voor de inspecties. De Inspectie SZW geeft aan dat digitaal controleren op afstand goed werkbaar is (gebleken). Er is veel capaciteit gestoken in het onderzoeken en afhandelen van coronameldingen, het actief inspecteren van situaties met een hoog besmettingsrisico en het controleren op de naleving van coronamaatregelen bij reguliere inspecties. In december 2020 heeft de Inspectie SZW een extra bevoegdheid gekregen om het werk stil te leggen als werkgevers niet de noodzakelijke coronamaatregelen hebben getroffen.
In deze samenvatting is slechts een aantal onderdelen uit het jaarverslag belicht. Het volledige jaarverslag van de Inspectie SZW vindt u inspectieszw.nl.
Wat te doen tegen een bestuursorgaan dat maar bestuurlijke boetes stapelt? – Oswald Jansen
Stel u krijgt 11 boetes van € 5000 voor steeds dezelfde overtreding. Dat komt door een minder goed bedrijfsproces. Het evenredigheidsbeginsel eist forse verlaging (met 50%) van de boete als de overtredingen ‘in hoge mate’ samenhangen. Geen eendaadse samenloop. Toch matiging. Vaste rechtspraak: zie recent ABRvS 10 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:272. In deze uitspraak gaat het om elf bestuurlijke boetes van in totaal € 55.000 die werden opgelegd door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht aan een onderneming met een aantal kinderopvanglocaties. Op een aantal locaties werd niet voldaan aan de norm over het aantal in te zetten beroepskrachten in verhouding tot het aantal aanwezige kinderen. Het tekort werd op dat moment gecompenseerd met vrijwilliger. De Afdeling meent dat er inderdaad sprake is van 11 overtredingen, maar ook dat de boetes niet zo onbeperkt mogen cumuleren.
Remko Wijling reageert in De Stentor op onderzoek Inspectie SZW: “Anderhalf jaar na stofexplosie in Wijhe: wat ging er mis in de maalderij van Arva Specerijen?”
Lees dit bericht op destentor.nl.
Hoge bestuurlijke boete onvermijdelijk? – Oswald Jansen
Is een hoge bestuurlijke boete onvermijdelijk, omdat de overtreding nu eenmaal is begaan zoals ze is begaan? Nee, inspanningen die zijn verricht na de overtreding, maar die voorkomen dat zo’n overtreding nog eens gebeurd, kunnen leiden tot (aanzienlijke) boetematiging. Ook al is de overtreding zelf verwijtbaar en ernstig, inspanningen van daarna besparen geld! Dus neem meteen effectieve maatregelen om de situatie te verbeteren en overtredingen te voorkomen. Zijn deze adequaat, uit eigen beweging en zo snel mogelijk genomen, dan boetematiging! € 72.000 wordt zo € 23.625.
Zie ABRvS 5 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:369 en ABRvS 26 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1112.
Volhardende ondernemers beloond. Pas in hoger beroep voldoende twijfel aan bewijs hoge bestuurlijke boete: vier maal € 48.000 boete van tafel – Oswald Jansen
In het boeterecht is de regel dat de overheid de overtreding overtuigend moet bewijzen. Twijfel is voordeel voor de overtreder. Vier ondernemingen kregen elk de volle pond boete voor zes overtredingen (€ 8000 per stuk). Inspectie en SZW gaven geen krimp: zienswijze en bezwaarschrift leidden tot niets. Pas bij de rechter krijgt de ondernemer (enig) gehoor.
De rechtbank haalt 25% van de boete af, en de Afdeling bestuursrechtspraak haalt alle boetes onderuit (opbrengst in totaal € 192.000), en het ministerie moet € 14.533,47 vergoeden.
Zie Afdeling bestuursrechtspraak 12 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1000.