Nieuwsbrief september 2019

Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.

Voorgaande nieuwsbrieven

1. Kantoorgenoot Martijn de Winter reageert in het programma ‘Spraakmakers’ op NPO Radio 1 op het rapport van Remkes over de Stikstofproblematiek
2. Tuincentrum volgens rechtbank Zeeland West-Brabant terecht gesloten op grond van artikel 13b Opiumwet
3. Centrale Raad van Beroep over duurzaam gescheiden leven
4. Wijziging Besluit proceskosten bestuursrecht
5. Wijziging Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens ivm. Bibob-onderzoek door bestuursorganen
6. Blog Remko Wijling naar aanleiding van aangekondigde meldplicht voor trouwstoeten in Rotterdam
7. ABRvS: toestemming doorbreekt niet zomaar het (afgeleide) beroepsgeheim
8. Informatieverstrekking nabestaanden soepeler en meer inzicht calamiteitenrapportages
9. CBb: boete van nul euro is geen bestuurlijke boete, het afzien van een boete is wel een appellabel besluit
10. Kantoorgenoten Rosanne Lagerweij en Samantha Bilgi schrijven column voor Bijzonderstrafrecht.nl: ‘Schending ambtsgeheim door officieren van justitie’
11. Benadelingsbedrag mede bepaald door niet ten laste gelegde, soortgelijke feiten
12. Rechtbank Overijssel: de tussen verdachte en OM overeengekomen straf doet geen recht aan aard en ernst feiten

Klik hier om de uitzending terug te luisteren.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: Een pand kan ook worden gesloten op basis van artikel 13b Opiumwet indien er in het pand stafbare voorbereidingshandelingen plaatsvinden of hebben plaatsgevonden. Van strafbare voorbereidingshandelingen is ook sprake, als het voorwerpen betreft die zowel voor legale doeleinden gebruikt kunnen worden, als ook voor het opzetten van een grootschalige of bedrijfsmatige hennepkwekerij en een betrokkene wist of ernstige reden had om te vermoeden dat deze voorwerpen bestemd waren tot het plegen van een van de in artikel 11, derde lid van de Opiumwet strafbaar gestelde feiten.

Samenvatting
Op 1 januari 2019 is het nieuwe artikel 13b Opiumwet in werking getreden en is de bevoegdheid van de burgemeester om tot sluiting van een pand over te gaan op grond van dit artikel verruimd. Bestond deze bevoegdheid eerst alleen indien een handelshoeveelheid verdovende middelen werd aangetroffen in een woning, nu kan de burgemeester ook van zijn sluitingsbevoegdheid gebruik maken indien sprake is van – kort gezegd – strafbare voorbereidingshandelingen. Deze uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant laat zien wanneer er (al) sprake kan zijn van strafbare voorbereidingshandelingen en hoe ruim de bevoegdheid van de burgemeester ex artikel 13b Opiumwet is geworden.

In het pand dat door de burgemeester van Waalwijk is gesloten werd een detailhandel in tuinkassen, tuinbouwtechniek, tuinaccessoires en aanverwante artikelen geëxploiteerd. Deze groothandel verkocht onder (veel) meer zwarte tenten, diverse soorten ventilatoren, koolstoffilters, assimilatielampen, transformatoren, tijdschakelaars, handmatige knipmachines. Een uitputtende beschrijving is opgenomen in de uitspraak zelf. Niet ter discussie staat dat deze voorwerpen zowel voor legale doeleinden kunnen worden gebruikt, als voor het opzetten van een grootschalige of bedrijfsmatige hennepkwekerij. Van belang is dan of een betrokkene wist of een ernstige reden had om te vermoeden dat deze voorwerpen bestemd waren tot het plegen van een van de in artikel 11, derde lid van de Opiumwet strafbaar gestelde feiten, zoals het opzetten van een grootschalige of bedrijfsmatige hennepkwekerij.

In dit geval komt de rechtbank tot het oordeel dat dit het geval was. Het was namelijk niet de eerste keer dat dit soort artikelen werden aangetroffen bij deze detailhandel. Reeds in 2015 was via het strafrechtelijk spoor tot inbeslagname van soortgelijke artikelen overgegaan, en de bestuurders van de detailhandel verklaarden toen dat zij wisten dat bij verkoop van deze voorwerpen getoetst diende te worden of zij zouden worden gebruikt voor (grootschalige) hennepteelt. De rechtbank oordeelt dan dat de nu aangetroffen hoeveelheid en combinatie van artikelen, ieder geval bij de (bestuurders van de) detailhandel het ernstige vermoeden moest opleveren dat de goederen bestemd waren voor de grootschalige of bedrijfsmatige hennepteelt. De vrij onaannemelijke verklaringen die door de bestuurders ter zitting werden gegeven voor de aanwezigheid van de diverse artikelen hielp hierbij overigens ook niet mee. Volledigheidshalve heeft de rechter nog getoetst of de burgemeester in redelijkheid van zijn sluitingsbevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, maar niet geheel verrassend wordt tot het oordeel gekomen dat dit het geval is.

Deze uitspraak illustreert op een treffende wijze de reikwijdte die artikel 13b Opiumwet heeft verkregen na de verruiming ervan. Voor burgemeesters is ook de mogelijkheid geopend om de zogenoemde ‘facilitators’ aan te pakken. Wel blijft uiteraard van belang dat de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik maakt.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft zeer recent een drietal uitspraken gedaan over de vraag onder welke omstandigheden sprake is van een situatie van ‘duurzaam gescheiden leven’ als bedoeld in de Algemene Ouderdomswet (AOW). Omdat het begrip ‘duurzaam gescheiden leven’ niet alleen in de AOW voorkomt maar ook in bijvoorbeeld de Participatiewet (PW), hebben deze uitspraken van de CRvB hiermee een bredere betekenis. Hieronder zal kort nader worden stilgestaan bij de vraag wanneer nu sprake is van een situatie van ‘duurzaam gescheiden leven’.

Samenvatting
De vraag of iemand alleenstaand is of niet is van belang voor de vaststelling van zijn/haar recht op deze uitkering. Niet alleen is een uitkering in het geval van gehuwden (vaak) hoger, maar de verplichtingen verbonden aan deze uitkering rusten dan ook op beide echtelieden. Deze verplichtingen omvatten niet alleen een inlichtingenplicht, maar houden ook in dat het vermogen en de inkomsten van beide echtelieden betrokken wordt bij de bepaling van het recht op en de hoogte van een uitkering.

Wanneer wordt iemand nu als gehuwd aangemerkt voor de AOW en de PW? Kort gezegd is dit het geval als sprake is van een huwelijk of van een ongehuwde die met een ander een gezamenlijke huishouding voert, maar weer niet als sprake is van een aanverwant in de eerste graad of bloedverwant in de tweede graag met een zorgbehoefte. Van een gezamenlijke huishouding is sprake als twee personen hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en zij zorg dragen voor elkaar en/of sprake is van een financiële verstrengeling (betalen voor elkaar). Indien sprake is van bijvoorbeeld gemeenschappelijke kinderen of een eerder huwelijk, dan is het hebben van hoofdverblijf in dezelfde woning overigens al genoeg voor het aannemen van een gezamenlijke huishouding.

Een belangrijke uitzondering op deze systematiek is dat een persoon die gehuwd is toch als alleenstaand (en dus als ongehuwd wordt beschouwd) op het moment dat sprake is van duurzaam gescheiden leven. Wanneer is hier nu sprake van volgens de CRvB? In de drie recente uitspraken herhaalt de CRvB hiertoe haar vaste rechtspraak.

“Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 25 september 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2918) is van duurzaam gescheiden leven eerst sprake indien ten aanzien van gehuwden de toestand is ontstaan dat, na de door beide betrokkenen, of één van hen, gewilde verbreking van de echtelijke samenleving ieder afzonderlijk zijn eigen leven leidt als ware hij niet met de ander gehuwd en deze toestand door ten minste één van hen als bestendig is bedoeld. Dit zal moeten blijken uit de feitelijke omstandigheden.”

Er dient volgens de CRvB dus sprake te zijn van 1) een door een van betrokkenen gewilde verbreking van de echtelijke samenleving 2) waardoor iemand zijn leven als alleenstaande leidt en 3) deze situatie ook als bestendig bedoeld is. De feitelijke situatie is dan bepalend. Ten aanzien van deze feitelijke situatie overweegt de CRvB verder dat:

“Volgens vaste rechtspraak (uitspraak 21 juli 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:2400) kan in het algemeen worden aangenomen dat na het sluiten van het huwelijk de betrokkenen de intentie hebben – al dan niet op termijn – een echtelijke samenleving aan te gaan, maar dat niet valt uit te sluiten dat onder omstandigheden vanaf de huwelijksdatum van duurzaam gescheiden leven moet worden gesproken, mits dat ondubbelzinnig uit de feiten en omstandigheden blijkt. Het gegeven dat betrokkenen hun hoofdverblijf niet hebben in dezelfde woning is niet voldoende om duurzaam gescheiden leven aan te nemen. Zoals de Raad eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 9 oktober 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX9932) kan de echtelijke samenleving bestaan zonder dat van samenwonen sprake is. De motieven op grond waarvan de echtelijke samenleving niet, nog niet, niet langer of niet opnieuw is verbroken, zijn voor de beoordeling van de vraag of sprake is van duurzaam gescheiden leven niet relevant (vergelijk de uitspraken van 2 april 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:1277 en 3 april 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:1093).”

Het sluiten van een huwelijk is dus een sterke aanwijzing dat betrokkenen de intentie hebben om een echtelijke samenleving aan te gaan, maar als gezegd blijven de feitelijke omstandigheden bepalend voor de uiteindelijke beoordeling. Zo kan de echtelijke samenleving ook blijven voortbestaan als er geen sprake (meer) is van hoofdverblijf in dezelfde woning. Feiten en omstandigheden die dan (onder meer) een rol spelen zijn bijvoorbeeld de mate waarin (nog) sprake is van wederzijdse hulp, of er nog sprake is van een meer of mindere mate van financiële verstrengeling en of er bijvoorbeeld nog gezamenlijke activiteiten zoals vakanties worden ondernomen. Indien er nog geregeld contact is en/of gezamenlijke activiteiten worden ontplooid kan niet worden gezegd dat sprake is van een gewilde verbreking van de echtelijke samenleving die ook duurzaam is. Ook in de drie recente uitspraken van de CRvB vindt een grondige analyse plaats van het feitendossier door de CRvB voordat tot een oordeel wordt gekomen.

Voor de betrokken uitkeringsinstantie is het dus belangrijk om het feitendossier goed op orde te hebben. De feitelijke situatie is immers bepalend. Dit vraagt gedegen onderzoek door middel van het bevragen van de betrokken personen en het inwinnen van de relevante informatie (afschriften bankrekening etc.). In het geval van een aanvraag om een uitkering rust de bewijslast hierbij op de aanvrager(s) om een uitkering. Indien sprake is van een lopende uitkering rust de bewijslast van ‘duurzaam gescheiden leven’ op het bestuursorgaan indien tot herziening/intrekking van het recht op uitkering wordt overgegaan.

Voor de volledige uitspraken, klik hier, hier en hier.

Naar inhoud

Op 27 september 2019 is het ‘Besluit van tot wijziging van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hogere proceskostenvergoeding in beroep en bij kennelijk onredelijk handelen van bestuursorgaan)’ ter consultatie aangeboden.

In het bestuursrecht geldt het uitgangspunt dat een bestuursorgaan door een bestuursrechter in de kosten van een procedure kan worden veroordeeld. Deze kosten worden berekend aan de hand van een puntensysteem met (vaste) forfaitaire bedragen en dit systeem is (mede) neergelegd in het Besluit proceskosten bestuursrecht. Onder bijzondere omstandigheden kan nu al van dit forfaitaire bedrag worden afgeweken en kan zowel een lagere als een hogere vergoeding door een bestuursrechter worden uitgesproken. Door bestuursrechters wordt van deze mogelijkheid gebruikgemaakt, zij het terughoudend.

De wetgever is voornemens om het Besluit proceskosten bestuursrecht zodanig te wijzigen dat wettelijk wordt vastgelegd dat in het geval een bestuursorgaan kennelijk onredelijk handelt, het bedrag aan proceskostenvergoeding waartoe een bestuursorgaan veroordeeld kan worden door de bestuursrechter wordt vermeerderd. Doel van de wetgever is om met een meer toegespitste verhogingsbevoegdheid enerzijds bestuursorganen zich meer bewust te laten worden van hun handelen. Anderzijds wordt de bestuursrechter aangespoord zich minder terughoudend op te stellen en meer uit eigen beweging tot een hogere vergoeding over te gaan. De verhoging is verder niet gemaximeerd maar mag niet meer bedragen dan de daadwerkelijk gemaakte kosten. Wat onder kennelijk onredelijk handelen moet worden verstaan blijft wel enigszins in het midden. De tijd en jurisprudentie zullen moeten uitwijzen hoe een en ander zich zal uitkristalliseren.

Naar inhoud

Op 30 september 2019 is het (concept)besluit ‘Wijziging Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens ivm. Bibob-onderzoek door bestuursorganen’ ter consultatie aangeboden. Dit conceptbesluit regelt dat bestuursorganen voor het verrichten van hun eigen Bibob-onderzoek toegang krijgen tot meer justitiële gegevens. Zij hebben dan niet alleen meer toegang tot justitiële gegevens van de “betrokkene” (zoals de aanvrager van een vergunning) en van de leidinggevende van een rechtspersoon, maar ook van relevante zakelijke relaties van betrokkene, zoals de achterman in een stromanconstructie.

Dit (concept)besluit is vervolg op het eerder voorstel tot wijziging en uitbreiding van de wet Bibob en de in dit voorstel van wet neergelegde verruiming van de mogelijkheden voor een bestuursorgaan om zelf onderzoek te doen, zodat er (minder snel) gebruik zal worden gemaakt van het Landelijk Bureau Bibob (LBB). Beoogd wordt te voorkomen dat het zware onderzoek door het LBB al te lichtvaardig wordt ingeschakeld, bijvoorbeeld in gevallen waar een bestuursorgaan zelf eenvoudig kan vaststellen of al dan niet sprake is van een ernstig gevaar. Zie voor meer informatie over dit voorstel tot wijziging en uitbreiding van de wet Bibob tevens onze eerdere nieuwsbrief van augustus 2019.

Naar inhoud

Behalve met ondermijningsproblematiek zag de burgemeester van Rotterdam zich de afgelopen maanden ook geconfronteerd met een wat meer tastbaarder probleem, namelijk de overlast die werd veroorzaakt door sommige trouwstoeten. Zo werden afgelopen weekend nog 15 bekeuringen uitgedeeld aan deelnemers aan een trouwstoet in Rotterdam (https://www.rijnmond.nl/nieuws/186365/Trouwstoet-Rotterdam-vijftien-keer-bekeurd). Een van de oplossingsrichtingen waarlangs door de burgemeester werd gedacht was het invoeren van een meldingsplicht (https://www.ad.nl/rotterdam/aboutaleb-denkt-aan-meldplicht-voor-trouwstoeten~a25ab9ad/). Inmiddels is de kogel ook door de kerk, de Algemeen Plaatselijke Verordening van de gemeente Rotterdam (APV) wordt aangepast en uitgebreid met een meldingsplicht voor trouwstoeten zo schreef de burgemeester op 18 september jl. aan de raad https://rotterdam.raadsinformatie.nl/document/7973171/1/s19bb020783_2_56032_tds). De vraag die dan opkomt, is of er wel een voldoende juridische basis bestaat voor het invoeren van zo’n meldingsplicht in de APV. Op deze vraag zal hieronder in kort bestek worden ingegaan.

Bestaand instrumentarium
Vooropgesteld moet worden dat de burgemeester nu al over een vrij ruim voorziene gereedschapskist beschikt om tot een verbod of handhavend optreden over te gaan indien bijvoorbeeld een trouwstoet overlastgevend gedrag vertoont. Hij is op basis van de Gemeentewet bevoegd een noodbevel te doen uitgaan (artikel 172, tweede en derde lid, Gemeentewet). Daarnaast kan hij ook op basis van de APV de nodige maatregelen nemen. Te denken valt aan de inzet van artikel 2:47 van de APV; het voorkomen van hinderlijk gedrag op openbare plaatsen, waaronder ook de openbare weg. Tot slot staat hem uiteraard het strafrechtelijk instrumentarium ter beschikking, al dan niet in combinatie met een bestuursrechtelijke maatregel.

Tekortkomingen bestaan instrumentarium
De hierboven beschreven maatregelen zijn echter gericht op herstel en worden pas genomen nadat zich een overtreding – in dit geval overlast – heeft voorgedaan. De door de burgemeester voorgestelde meldingsplicht heeft een veel meer preventief karakter. Alhoewel ook een preventieve herstelmaatregel tot de mogelijkheden behoort, lijkt de mogelijkheid voor de burgemeester om in het specifieke geval van een trouwstoet tot preventieve handhaving over te gaan niet open te staan. Dat veronderstelt namelijk dat in het geval van die specifieke trouwstoet een overtreding klaarblijkelijk dreigt (artikel 5:7 van de Awb) en dit lijkt (mij) bijzonder lastig te onderbouwen. Het bestaande instrumentarium in de gereedschapskist van de burgemeester lijkt dan te kort te schieten vanuit een meer preventief oogpunt bezien.

Voorstel burgemeester; evenement?
Is het opnemen van een meldingsplicht specifiek voor trouwstoeten op basis van een zogenoemd 0-evenement (een kleinschalig evenement zonder te verwachten overlast of extra flankerende maatregelen) in artikel 2:24 en verder van de APV dan een oplossing? Ook dat moet worden betwijfeld. De vraag is namelijk in de eerste plaats of een trouwstoet als een evenement kan worden beschouwd in de zin van dit artikel. Kan in het geval van een (besloten) trouwstoet worden gesproken van een voor het publiek toegankelijke verrichting van vermaak (artikel 2:24, eerste lid, APV) of van bijvoorbeeld een optocht, niet zijnde een betoging als bedoeld in artikel 2:3, op of aan de weg (artikel 2:24, tweede lid, onder c, APV)? Dit moet ernstig worden betwijfeld. Waarom is een trouwstoet dan wel een evenement en bijvoorbeeld een rouwstoet niet. Zelfs indien sprake is van een evenement moet worden betwijfeld of de gemiddelde trouwstoet voldoet aan de eisen die worden gesteld aan een zogenoemd 0-evenement. Ik wijs op de eisen die voortvloeien uit artikel 2:25a, tweede lid, APV (bijvoorbeeld, niet op de rijbaan plaatsvinden).

Voorstel burgemeester; incidentenpolitiek?
Meer principieel kan worden gewezen op de vraag of de burgemeester wel bevoegd is tot het opnemen van een meldingsplicht specififiek voor trouwstoeten in de APV. De basis voor deze bevoegdheid wordt namelijk gevonden artikel 174, eerste en derde lid, Gemeentewet. Uit dit artikel volgt dat de burgemeester is belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. De vraag is of een meldingsplicht voor trouwstoeten een bepaling is als bedoeld in dit artikel. Is sprake van een openbare samenkomst dan wel vermakelijkheid als bedoeld in dit artikel? Gewezen kan ook worden op de kritische noot van J.M.H.F. Theunissen (Gst. 2019/115) die zich in gelijke zin uitlaat over de opname in een APV van een verbod tot drugshandel op straat.

Is verder daadwerkelijk sprake van een probleem van enige omvang? Indien slechts incidenteel sprake is van overlast, is het de vraag of op basis van incidenten een specifieke bepaling in een algemene regeling (de APV) kan worden opgenomen. Waarom wel het invoeren van een meldingsplicht voor trouwstoeten, en bijvoorbeeld weer niet voor een rouwstoet of de verkeersdrukte nadat een sportkampioenschap wordt gevierd. Het voorstel van de burgemeester getuigt dat ook niet van principle based wetgevingsbegrip (voorkoming van overlast), maar van incidentenpolitiek (trouwstoet).

Conclusie en alternatief
Mijn voorzichtige conclusie is dat de burgemeester te gemakkelijk stelt dat een meldingsplicht specifiek voor trouwstoeten kan worden opgenomen in de APV op basis van de aanname dat sprake is van een zogenoemd 0-evenement. Deze meldingsplicht is te specifiek en te veel gericht op incidenten dan op het uitgangspunt van principle based wetgeving. Dit staat nog los van de meer EVRM-technische bezwaren die kunnen worden bedacht en die hun basis vinden in bijvoorbeeld artikel 8 EVRM (family life). Een alternatief is echter wel voorstelbaar indien gekozen wordt voor een bredere aanvliegroute.

Het uitgangspunt is dat geen overlastgevend gedrag mag worden vertoond, of dit nu in de vorm van een trouwstoet is of anderszins. Dit uitgangspunt is ook al vertaald in de APV, en wel in het eerdergenoemde artikel 2:47 van de APV. Voorstelbaar is dat dit artikel zodanig wordt aangepast dat een meldingsplicht wordt geïntroduceerd voor iedere georganiseerde gedraging die mogelijk overlast tot gevolg kan hebben in de openbare ruimte. Na het doen van zo’n melding en de beoordeling ervan door de burgemeester, kunnen voorschriften worden verbonden aan de toestemming ter voorkoming van overlast. Op deze wijze is wel sprake van een bepaling als bedoeld in artikel 174, derde lid, Gemeentewet omdat er een veel bredere definitie wordt gehanteerd ‘overlast in openbare ruimte’. Ook hoeft de evenementendiscussie niet te worden gevoerd.

Hebt u vragen naar aanleiding van dit artikel dan kunt u mij bellen (06 19637912) of een e-mail sturen aan r.wijling@vanardenne-crinceleroy.nl

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: Op 7 augustus 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) met betrekking tot een verzoek om informatie op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) geoordeeld dat het afgeleide beroepsgeheim van een hulpverlener slechts doorbroken mag worden in een concreet geval en voor bepaalde doelen (ECLI:NL:RVS:2019:2718). Verder moet het bestuursorgaan ook besluiten over documenten die al bekend zijn bij de verzoekers. Daarnaast dient inzichtelijk te worden gemaakt op welke wijze toegediende medicatie en gehanteerde protocollen inzicht bieden in de gezondheid van de patiënt.

Samenvatting
Bij besluit van 6 april 2016 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (de minister) op grond van de Wob een aantal documenten gedeeltelijk geopenbaard dat zag op een perinatale sterfte in het Tergooi Ziekenhuis (ziekenhuis), zijnde een calamiteit. Het Wob-verzoek is ingediend door de ouders van de overleden baby en ziet op de calamiteit zelf, het functioneren van het ziekenhuis, de genomen verbetermaatregelen en het toezicht van de Inspectie voor de gezondheidszorg en jeugd (IGJ). De minister heeft een aantal documenten integraal geweigerd op grond van de afgeleide geheimhoudingsplicht uit artikel 24, vierde lid, en artikel 25, derde lid, van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen in de zorg (Wkkgz). Verder zijn de weigeringsgronden uit de artikelen 10 en 11 van de Wob toegepast. Een vijftal documenten heeft de minister niet bij de besluitvorming betrokken, omdat deze al in het bezit waren van de Wob-verzoekers.

Bij besluit van 4 januari 2017 heeft de minister het bezwaar tegen het Wob-besluit ongegrond verklaard. Bij tussenuitspraak van 11 juni 2018 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, voor zover er motiveringsgebreken aan het besluit kleefden, met instandhouding van de rechtsgevolgen. Na een nadere motivering van de minister zijn in de einduitspraak ook de rechtsgevolgen van het Wob-besluit in stand gelaten.

In hoger beroep betogen appellanten dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de medische patiëntgegevens van hun dochter op grond van de geheimhoudingsregeling van artikel 24, vierde lid, en artikel 25, derde lid, van de Wkkgz geheim moeten blijven. Zij voeren daartoe aan dat deze geheimhoudingsregeling alleen voorgaat op de Wob voor zover op de hulpverlener een geheimhoudingsplicht rust. Nu appellanten toestemming hebben verleend voor het verstrekken van de medische patiëntgegevens, als bedoeld in artikel 7:457, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), rust er op de hulpverlener geen geheimhoudingsplicht meer, zodat de medische patiëntgegevens aan een ieder kunnen worden geopenbaard. De Afdeling volgt appellanten echter niet in hun standpunt en overweegt daartoe het volgende.

Op grond van vaste rechtspraak wijkt de Wob als algemene openbaarmakingsregeling voor bijzondere regelingen, indien deze zijn neergelegd in een formele wet en indien de bijzondere regeling uitputtend van aard is. De voorganger van de Wkkgz is de Kwaliteitswet zorginstellingen (Kwzi). In artikel 7, derde lid, van de Kwzi was de verplichting vervat tot geheimhouding van gegevens uit patiëntendossiers, voor de met het toezicht belaste ambtenaren. Deze verplichting hing samen met de geheimhoudingsplicht van de hulpverlener uit artikel 7:457, eerste lid, van het BW. Op 17 juni 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1881) heeft de Afdeling overwogen dat de artikelen 7:457 en 7:458 van het BW een bijzondere openbaarmakingsregeling bevatten met een uitputtend karakter, die voorgaat op de Wob. Dit geldt ook voor de afgeleide geheimhoudingsplicht uit artikel 7, derde lid, van de Kwzi, die nu is overgenomen in artikel 24, vierde lid, van de Wkkgz.

Dat appellanten toestemming hebben gegeven voor het openbaar maken van de medische patiëntgegevens van hun dochter, maakt niet dat de afgeleide geheimhoudingsplicht uit artikel 24,

vierde lid, van de Wkkgz, doorbroken kan worden. Uit de wetsgeschiedenis van de totstandkoming van artikel 7:457 van het BW, blijkt dat medische gegevens bij uitstek een vertrouwelijk karakter hebben. Slechts indien er sprake is van een wettelijke regeling die verplicht tot het geven van informatie of een noodsituatie, kan de geheimhouding met toestemming van de patiënt opgeheven worden. Dit is het geval indien inlichtingen in het belang van de patiënt aan hem zijn onthouden en een derde noodzakelijkerwijs wordt ingelicht, indien gegevens worden verstrekt aan een derde die medewerking verleend of indien de gegevens worden verstrekt aan een vervanger van de hulpverlener die de patiënt moet behandelen. Gegevens kunnen tevens worden verstrekt voor statistisch of wetenschappelijk onderzoek, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. Toestemming als bedoeld in artikel 7:457 van het BW kan dus alleen verleend worden in een concreet geval en voor de hiervoor benoemde doelen.

De informatie die ziet op toegediende medicatie en een gehanteerd protocol, is door de minister onterecht weggelakt op grond van artikel 10, eerste lid, onder d, van de Wob (bijzondere persoonsgegevens). De Afdeling overweegt daartoe dat niet inzichtelijk is gemaakt op welke wijze deze informatie inzicht kan bieden in de gezondheid van de patiënt. Het valt echter voor te stellen dat bepaalde (meer specifieke) medicatie, al dan niet in combinatie met een gehanteerd protocol, wel inzicht kan geven in de gezondheid van de patiënt. Dit zal dan wel gemotiveerd moeten worden door het bestuursorgaan.

De medische gegevens van appellanten zelf zijn geweigerd onder artikel 10, tweede lid, onder g, van de Wob (onevenredige benadeling), omdat deze gegevens niet onder de Wkkgz vallen. Ter onderbouwing is gesteld dat bij openbaarmaking van deze gegevens de suggestie uitgaat dat medische patiëntengegevens niet veilig zijn bij het ziekenhuis en de IGJ. Dit afbreukrisico van het vertrouwen in het ziekenhuis en de IGJ vindt de Afdeling voldoende om de weigering te rechtvaardigen. Toestemming van de appellanten maakt het voorgaande niet anders.

De documenten die reeds bekend waren bij de appellanten zijn in het primaire besluit niet bij het Wob-verzoek betrokken. Dit is een werkwijze die vaker gehanteerd wordt bij bestuursorganen. In de tussenuitspraak van 11 juni 2018 heeft de rechtbank echter geoordeeld dat deze documenten wel bij beoordeling betrokken hadden moeten worden. Naar aanleiding daarvan heeft de minister alsnog één van de documenten gedeeltelijk geopenbaard. Voor de volledige uitspraak, klik hier.

De uitspraak bevestigt dat de mogelijkheden om medische patiëntgegevens te verkrijgen beperkt zijn. De regering is echter voornemens om de informatieverstrekking voor nabestaanden te versoepelen en meer inzicht te bieden in calamiteitenrapportages. Lees hier meer over in het volgende artikel in deze nieuwsbrief.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: Uit de uitspraak van 7 augustus 2019, die ook besproken wordt in deze nieuwsbrief, blijkt dat de mogelijkheden om medische patiëntgegevens te verkrijgen beperkt zijn. De regering is echter voornemens om de informatieverstrekking voor nabestaanden te versoepelen en meer inzicht te bieden in calamiteitenrapportages.

Samenvatting
Uit de uitspraak volgt dat toestemming het medisch beroepsgeheim slechts in bepaalde gevallen kan doorkruisen. Hoewel op grond van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wgbo), neergelegd in Afdeling 5, Titel 7, van Boek 7 BW, ouders recht hebben op informatie, geldt dit niet na het overlijden van hun kind. Het beroepsgeheim werkt namelijk door na de dood. Dit leidt soms tot onwenselijke situaties die in de praktijk opgelost worden door informatie toch te verstrekken indien kan worden aangetoond dat de overleden patiënt hiermee ingestemd zou hebben. De minister is voornemens om een ruimhartigere informatieverstrekking mogelijk te maken. Op 4 juni 2019 is door de Eerste Kamer een wetsvoorstel aangenomen dat de Wgbo moet wijzigen, zodat nabestaanden in drie situaties informatie kunnen verkrijgen. Dit betreft de situaties dat er toestemming is verleend, er een incident heeft plaatsgevonden of indien er een zwaarwegend belang is dat anders mogelijk wordt geschaad. Voor de Wijzigingswet, klik hier.

Daarnaast bestaat het voornemen om in de tweede tranche van het Besluit openbaarmaking, dat voortvloeit uit artikel 44 Gezondheidswet, neer te leggen dat de door de IGJ opgestelde calamiteitenrapportages actief geopenbaard worden. De IGJ stelt zelf een calamiteitenrapportage op in het geval van overlijden van een patiënt of cliënt na toepassing van dwang, en wanneer het eigen onderzoek van de zorgaanbieder onvoldoende is. De calamiteitenrapportages van de zorginstellingen zullen verder jaarlijks in een overzicht gepubliceerd worden. Onduidelijk is of dit voorstel wordt ingevoerd en zo ja, wanneer dat in werking treedt. Voor de conceptregeling en de nota van toelichting, klik hier.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) oordeelt dat een bestuurlijke boete van € 0,- geen onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom inhoudt en derhalve geen bestuurlijke boete is als bedoeld in artikel 5:40 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (ECLI:NL:CBB:2019:329). In dergelijke gevallen dient de Autoriteit Consument en Markt (ACM) af te zien van een boete. De kennisgeving dat geen bestuurlijke boete opgelegd zal worden, is een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Het afzien van een boete en het opleggen van een € 0,- boete, kunnen echter verschillende rechtsgevolgen hebben.

Samenvatting
Bij besluit van 17 februari 2017 heeft de ACM vastgesteld dat er prijsafspraken zijn gemaakt bij de verkoop van bepaalde producten en dat daarmee artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) zijn overtreden. Naast de ondernemingen zijn ook twee feitelijk leidinggevenden beboet, waaronder appellant. De hoogte van de boete heeft de ACM op € 170.000,- gesteld, maar omdat appellant als eerste vrijwillig het kartel bij de ACM heeft gemeld, is de boete verminderd met 100 procent. Met het opleggen van een boete van € 0,- heeft de ACM invulling willen geven aan de handhavingspraktijk om ook ten aanzien van een clementieverzoeker aan wie volledige boete-immuniteit is toegekend, een besluit te nemen ter vaststelling van de overtreding.

Het CBb ziet zich voor de vragen gesteld of de ACM over de bevoegdheid beschikt om een boete van € 0,- op te leggen, een dergelijke boete een besluit als bedoeld in de Awb is, en of appellant een procesbelang heeft.

Voor wat betreft de eerste vraag overweegt het CBb dat in de Awb noch in de van toepassing zijnde bijzondere wetten, een bepaling is aan te wijzen waarin is vermeld of waaruit volgt wat het minimumbedrag van een door de ACM op te leggen bestuurlijke boete is. Gelet op de bewoordingen van artikel 5:40 van de Awb kan dat volgens het CBb echter geen € 0,- zijn. Een dergelijke boete houdt immers niet een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom in. Nu de ACM niet bevoegd was om aan appellant een boete van € 0,- op te leggen, kan in voorkomende gevallen de ACM afzien van het opleggen van een boete. De vraag die daarop volgt, is of het afzien van het opleggen van een boete een appellabel besluit is.

Het CBb overweegt dat de wetgever een beslissing waarbij wordt bepaald dat sprake is van een overtreding maar geen boete wordt opgelegd, heeft willen aanmerken als een besluit. Het CBb zoekt daarbij aansluiting bij de wetgeschiedenis van (oud) artikel 62 van de Mw en artikel 5:50, tweede lid, van de Awb. Het CBb stelt dat de kennisgeving dat geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd een rechtsgevolg heeft, namelijk het vervallen van de bevoegdheid om voor de overtreding aan de overtreder een bestuurlijke boete op te leggen. Daarmee is de kennisgeving een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Op grond van het voorgaande beschouwt het CBb het besluit van 17 februari 2017 als appellabel besluit, waarbij appellant belanghebbende is.

Het CBb overweegt verder dat appellant een procesbelang heeft. Zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel raakt namelijk mede aan de vaststelling dat hij feitelijk leiding heeft gegeven en dat daarmee een boete van € 170.000,- passend is. Een geslaagd beroep kan daarmee leiden tot de vaststelling dat appellant onterecht is aangemerkt als feitelijk leidinggevende en daarmee als overtreder.

Gelet op het voorgaande slaagt het hoger beroep en verwijst het Cbb de zaak ter nadere behandeling terug naar de rechtbank. Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat appellant terecht is aangemerkt als overtreder, dan dient bepaald te worden dat voor de overtreding van appellant geen bestuurlijke boete wordt opgelegd, aldus het CBb.

Deze uitspraak roept de vraag op of het afzien van het opleggen van een boete terwijl wel een overtreding is vastgesteld, dezelfde rechtsgevolgen heeft als het opleggen van een boete van € 0,-. Deze vraag is van belang omdat het opleggen van een sanctie nadere consequenties kan hebben, zoals het verhogen van het boetebedrag na recidive. Allereerst wordt opgemerkt dat de constatering dat een overtreding is begaan in beide omstandigheden hetzelfde is. De afweging die naar aanleiding van die constatering plaatsvindt, verschilt echter wel. Bij een nihil-boete wordt immers de afweging gemaakt dat een sanctie op zijn plaats is, al bestaat deze sanctie uit € 0,-. Terwijl bij het afzien van een boete de afweging gemaakt wordt dat een sanctie niet op zijn plaats is. Hoewel de uitkomst in beide gevallen gelijk is, namelijk het niet betalen van een boete, is dit wel een wezenlijk verschil dat effect kan hebben op de rechtsgevolgen. Zo is in sommige gevallen bepaald dat bij recidive het boetebedrag verhoogd kan worden, indien voor dezelfde overtreding reeds een sanctie is opgelegd aan de overtreder. Bij het opleggen van een nihil-boete kan in dat geval wel het boetebedrag verhoogd worden, maar bij het afzien van een boete kan in dat geval het boetebedrag niet verhoogd worden. Maar, in de situatie dat slechts een vaststelling van een overtreding benodigd is, kan in beide gevallen het boetebedrag wel verhoogd worden.

Gelet op de nieuwe situatie, waarin boetes van € 0,- niet meer opgelegd mogen worden, is het aan de ACM om hierover een beleidsmatige keuze te maken. De ACM kan mijns inziens daarbij kiezen uit twee mogelijkheden. Allereerst kan worden afgezien van het opleggen van een boete, omdat een sanctie niet passend wordt geacht. Daarnaast kan een symbolische boete opgelegd worden als een sanctie wel passend wordt geacht. Gelet op het voorgaande is dit een klein, maar niet onbelangrijk nuanceverschil. Voor de volledige uitspraak, klik hier.

Naar inhoud

Op 3 september 2019 verscheen een column van kantoorgenoten Rosanne Lagerweij en Samantha Bilgi op Bijzonderstrafrecht.nl: ‘Schending ambtsgeheim door officieren van justitie’. Aanleiding hiervoor was dat bekend was geworden dat het Openbaar Ministerie maandenlang een documentairemaker had laten meekijken achter de schermen bij een vertrouwelijk strafrechtelijk onderzoek, zonder de verdachten en hun advocaten te informeren. De regisseur kreeg bij het filmen kennelijk grote vrijheid en filmde onder meer tapgesprekken met verdachten, zonder dat zij hiervan op de hoogte waren gesteld. In de column wordt onder andere ingegaan op de vraag of hierdoor sprake is van een schending van het ambtsgeheim door de betrokken officieren van justitie.

Voor de volledige column, klik hier.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: Voor de vaststelling van het benadelingsbedrag kan ook rekening worden gehouden met soortgelijke gepleegde feiten, ook al zijn deze niet tenlastegelegd.

Samenvatting
De verdachte had een groot aantal belastingaangiften ten behoeve van zijn cliënten vervalst. Bij vonnis van 17 september 2018 werd hij door de rechtbank veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden en een taakstraf van 200 uur, ter zake van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd. De officier van justitie stelde tegen dit vonnis hoger beroep in, nu hij zich niet kon verenigen met de strafmotivering en de opgelegde straf. Ter terechtzitting gaf de advocaat-generaal aan dat het hoger beroep was ingesteld om principiële redenen. De tenlastelegging was om proceseconomische redenen beperkt tot zeven gespecificeerde zaken. Bij de berekening van het benadelingsbedrag was de rechtbank louter uitgegaan van de bewezenverklaarde feiten. Bij de strafoplegging spelen volgens jurisprudentie van de Hoge Raad alle omstandigheden een rol. De aard en de ernst van de zaak kunnen worden afgeleid uit het gehele dossier. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie bijv. ECLI:NL:HR:2014:1497 en ECLI:NL:HR:2015:332) is het mogelijk met die grotere hoeveelheid rekening te houden bij de strafoplegging. De raadsman had aangevoerd dat de straf hetzelfde moest blijven als in eerste aanleg en dat de straf, gezien de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, passend was. Volgens het hof heeft de rechtbank bij de strafoplegging miskend dat volgens vaste jurisprudentie geldt dat bij de strafoplegging rekening wordt gehouden met alle feiten en omstandigheden die kunnen gelden als omstandigheden waaronder de bewezen verklaarde feiten zijn begaan. Bij de berekening en vaststelling van het benadelingsbedrag kan dus rekening gehouden worden met niet ten laste gelegde, soortgelijke feiten (zie bijv. ECLI:NL:PHR:2019:288). Tevens had de verdachte ter terechtzitting erkend dat hij dezelfde werkwijze hanteerde bij de niet tenlastegelegde, maar wel in het dossier genoemde zaken, als bij de bewezen verklaarde feiten. Het hof veroordeelde de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden en een taakstraf van 240 uur.

Voor het volledige arrest, klik hier.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: Een overeenkomst die is gesloten tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte kan door de rechter aan de kant worden geschoven. Door de rechter kan ook een hogere straf worden opgelegd dan door het Openbaar Ministerie en de verdachte was overeengekomen. De rechter kan dit doen indien naar het oordeel van de rechter de afgesproken straf op geen enkele wijze recht doet aan de aard en de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan.

Samenvatting
De verdachte werd verdacht van medeplegen van schuldwitwassen, valsheid in geschrift en oplichting. Het OM had een overeenkomst met de verdachte gesloten. In ruil voor openheid van zaken, zou strafvermindering volgen. De overeenkomst is vervolgens overgelegd aan de rechtbank. Het OM eiste op de zitting een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van drie jaar, waarvan het onvoorwaardelijke deel gelijk was aan het voorarrest, met een proeftijd van drie jaar. De eis was aanvankelijk drie jaar, waarvan 24 maanden voorwaardelijk, maar dit zou volgens het OM in strijd zijn met de overeenkomst. Daarnaast werd door het OM een beroepsverbod om financiële diensten te verlenen voor de duur van twee jaar geëist. De verdediging had de rechtbank verzocht de door het OM geëiste straf op te leggen. De rechtbank kwam echter tot het oordeel dat de verdachte gedurende een lange periode zeer aanzienlijke bedragen heeft witgewassen, samen met anderen. Daarnaast had verdachte als medebestuurder van meerdere rechtspersonen feitelijk leidinggegeven aan door die rechtspersonen gepleegde oplichting en valsheid in geschrift. Ook dit gedurende een lange periode. Door dergelijk handelen zijn opbrengsten van misdrijven aan het zicht van justitie onttrokken en witwassen van criminele gelden vormt voor de legale economie een ernstige bedreiging. De rechtbank overwoog daarom: “De straf zoals geëist door het Openbaar Ministerie doet in dit geval naar het oordeel van de rechtbank op geen enkele wijze recht aan de aard en de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan.” De rechtbank achtte, alles in aanmerking genomen, een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren passend en geboden. Tevens werd de bijkomende straf, ontzetting van het recht tot uitoefening van het beroep van financieel dienstverlener, voor de duur van vijf jaren opgelegd.

Voor het volledige vonnis, klik hier.

Naar inhoud

Voorgaande nieuwsbrieven